Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 981615/SP (2025/0047946-0)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: ARMANDO CESAR CANDIDO DA SILVA
ADVOGADO: ARMANDO CESAR CANDIDO DA SILVA - SP411611
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LUCAS DOS SANTOS BEZERRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LUCAS DOS SANTOS BEZERRA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da Apelação Criminal n. 1501276-74.2021.8.26.0545, cujo acórdão ficou assim ementado (e-STJ fl. 75): Apelação. Crime de tráfico de drogas. Reconhecimento da causa de aumento do inciso III do artigo 40 da Lei Especial, afastamento do redutor especial, fixação de regime inicial mais severo, e exclusão da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Possibilidade e necessidade. Provimento ao recurso do Ministério Público. No presente writ, a defesa alega, em síntese (e-STJ fl. 15): O impetrante trabalha honestamente, o que foi devidamente comprovado nas instâncias inferiores, diferentemente do que induz a Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que afasta o redutor especial pela sua suposta participação em organização criminosa, EXCLUSIVAMENTE pelo fato da quantidade considerável de drogas que consigo carregava, o que deve ser revisto imediatamente, pois, tal fato, por si só, não deveria originar o afastamento do redutor, ponto já pacifico entre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça [...] E requer a redução da pena e, por conseguinte, a fixação do regime menos gravoso e a substituição da reprimenda. É, em síntese, o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. No caso dos autos, verifico flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão, vejamos. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Sobre o tema, confira-se a seguinte lição: Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda. (In Leis penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9. ed. rev. atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 358/359.) Ainda, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu esta Corte que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Foi assentado, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. No caso, a instância ordinária não observou tais preceitos, pois utilizou exclusivamente a quantidade de droga, que, no caso, inclusive, não é expressiva – "01 (uma) porção média de maconha, pesando 75g (setenta e cinco gramas) e 06 (seis) pedras de crack, pesando 1,2g (um grama e dois decigramas)" (e-STJ fl. 23) – argumento inidôneo, genérico e que não evidencia, de plano, dedicação a atividades criminosas, de modo que não se presta ao indeferimento da benesse. Assim, faz jus o paciente à minorante no patamar máximo. Fixadas essas balizas, passo à dosimetria da pena relativa ao delito de tráfico de drogas. Mantido o cálculo dosimétrico até a terceira fase, pela aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em 2/3, e da majorante do art. 40, III, em 1/5, a pena torna-se definitiva em 2 anos de reclusão, em virtude da ausência de outras causas modificativas da pena. Quanto ao regime inicial, estabeleço o aberto, e substituo a pena por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da execução, nos moldes determinados pelos arts. 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal, tendo em vista a inexistência de circunstâncias desfavoráveis e o quantum de pena. Este o quadro, indefiro liminarmente do presente habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício, nos termos ora delineados. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO