Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 981870/SP (2025/0049340-5)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: ALEX SANDRO BARBOSA RODRIGUES
ADVOGADO: ALEX SANDRO BARBOSA RODRIGUES - SP336702
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: WALYSON GALEGO TOMAZ
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WALYSON GALEGO TOMAZ, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 1501198-59.2023.8.26.0594). Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juiz de primeiro grau como incurso no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à pena de 1 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, ao qual foi dado provimento para condenar o paciente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa. O julgado recebeu a seguinte ementa (e-STJ fls. 56): “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Penas alteradas. Aumento da base em razão da natureza da droga apreendida. Artigo 42 da Lei de Drogas. Afastado o redutor previsto no artigo 33, § 4°, do mesmo diploma legal, diante da prova do envolvimento do acusado com crime. Regime prisional alterado para o fechado, afastando-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. APELO MINISTERIAL PROVIDO.” No presente mandamus, a defesa aduz, em síntese, que deve incidir o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e que indevida a fixação do regime fechado, a ser alterado para semiaberto ou aberto. Pugna, liminarmente, pela expedição de alvará de soltura e/ou o cumprimento da pena em regime menos severo, até o julgamento final do presente writ. No mérito, que seja refeita a dosimetria da pena, com a incidência da minorante do tráfico e fixação de regime diverso do fechado. É o relatório. Decido. Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP. Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. As disposições previstas no art. 64, inciso III, e no art. 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como no art. 1º do Decreto-Lei n. 552/1969, não impedem o relator de decidir liminarmente o mérito do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, nas hipóteses em que a pretensão se conformar com súmula ou com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar. De fato, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Relevante consignar que o julgamento do writ liminarmente "apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental" (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Assim, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica" (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Busca a defesa, no presente writ, a incidência da minorante do tráfico e a fixação de regime de cumprimento de pena diverso do fechado. A Corte local afastou a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e fixou o regime fechado para o cumprimento da pena sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 59/63): A base foi fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, apesar da apreensão de 30 porções de cocaína. A natureza da droga, com a devida vênia, importa em maior reprovabilidade da conduta e, em respeito à individualização das penas e ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, que preceitua “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Não se perca de vista, ainda que a cocaína é substância é das mais nocivas ao organismo humano, dadas as consequências decorrentes de seu consumo prolongado e a sua reconhecida capacidade de causar dependência, a demonstrar a maior gravidade do crime praticado pelo apelado. Oportuno destacar a necessidade de observação de tais elementos nesta fase da dosimetria da pena, tendo em vista que entendimento diverso violaria em absoluto os princípios constitucionais da igualdade e da individualização da pena. Observo, por oportuno, que os documentos de fls. 101/102, referidos na sentença, não trazem registros sobre maus antecedentes do acusado, porquanto o único processo anterior a este consta que o apelado fora absolvido, sendo interposto recurso ministerial, ainda não julgado (Processo n° 1500206-69.2021.8.26.0594). Com tais fundamentos, majoro a pena-base do réu em 1/6, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa. Na segunda etapa, não há atenuantes nem agravantes a serem consideradas. Por fim, houve a aplicação do redutor e reduziu-se as penas no máximo de 2/3, resultando em 1 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa. E também contra o reconhecimento da figura privilegiada, insurge-se o Ministério Público. E, com razão. Como cediço, a benesse referida destina-se ao agente que incide nas condutas do “caput” ou do § 1º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, de forma ocasional, ou seja, na situação em que o tráfico só ocorreu por um desvio de conduta e que tende a não se repetir. Resta clara a intenção do legislador de permitir uma punição menos severa ao denominado traficante de "primeira viagem", visando prevenir a reiteração da conduta do agente, na tentativa de evitar que ele venha a integrar organizações criminosas, cuja atuação no comércio de drogas é patente. Logo, a concessão da benesse em comento está calcada no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe a ausência de elementos subjetivos e objetivos que permitam concluir que o agente não tem o crime como modo de vida e, portanto, que não se dedica a atividades criminosas. Apesar de primário, a prova dá conta que o réu se dedica a atividades criminosas. Pelo que consta, havia diversas denúncias no local, sendo apreendida trinta porções de cocaína, tesoura, dinheiro trocado, bem como mensagens no celular do réu da comercialização de drogas. O investigador de polícia Júlio César, ouvido em Juízo, relatou que: “vieram muitas denúncias na delegacia acerca do tráfico no Ibaté, denúncias de usuários e pessoas comuns; que como o local é difícil de fazer campana, pois, ao entrar na rua, todos dispersam; que foi deferido mandado de busca; que quando do cumprimento o réu estava dormindo e foi acordado pela polícia; que o réu negou a existência de droga na casa; que no interior do veículo, o PM Canô encontrou a droga dentro do carro que estava na garagem; que esse encontro foi acompanhado pelo pai do réu; que tinha duas tesouras perto do carro; que foram encontrados 555 reais em moedas e notas no quarto do réu; que o réu disse que era proveniente de bicos, mas sem declinar; que o réu foi levado para a delegacia; que em 2021 o depoente já prendeu o réu em situação parecida, perto da casa dele por venda de drogas; que a droga estava no porta-malas do carro; que na casa só estava o réu e o pai do réu, sendo que o pai tem debilidade na saúde; que, assim, o depoente acredita que era o réu quem usava esse carro; que a idade do pai do réu é de aproximadamente 60 anos; que após o encontro da droga o réu disse que a droga não era dele, que desconhecia a mesma; que a casa do réu tem portão e é fechada; que o telhado da garagem sai da casa e termina no muro; que a casa é de difícil acesso para a polícia, sendo que a casa é bem fechada; que o réu disse que fazia bicos, mas sequer declinou que bicos fazia; que no celular do réu tinha um usuário fazendo menção de compra e venda de drogas claramente, usuário de nome Bruno; que eram mensagens de texto via whatsapp; que o réu não deu explicações acerca dessas mensagens; que o pai do réu tinha deficiência de fala, sendo que na época viu debilidade, mas não sabe se foi AVC; que o pai do réu estava de pé, na porta da sala, há 3 metros no máximo do porta-malas do carro do réu em foi localizado a droga; que o pai viu tudo; que ao entrar no imóvel o carro estava na garagem e ninguém falou que o carro teria ficado na rua; que o dinheiro do réu foi encontrado, ao que se recorda no quarto, mas não tem certeza; que no dia dos fatos o indiciado disse que esse dinheiro era dele réu, de bicos, não falando nada acerca do dinheiro ser do pai; que o depoente nunca disse que o carro era conduzido pelo genitor do réu, pois apenas disse que o carro estava parado na garagem." O policial Luiz Guilherme Cano, em Juízo, relatou que, na data dos fatos participou de operação conjunta no bairro Ibaté, pois receberam denúncias anônimas do tráfico intenso na casa do acusado e também, no policiamento, percebia muitas pessoas na casa, típico de mercancia de drogas. Nestas circunstâncias, evidente que o apelado se dedica à atividade criminosas, estando ausentes os requisitos previstos no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Assim, o afastamento da causa de diminuição é de rigor, tornando definitiva a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa. O regime prisional deve ser o fechado, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, § 3o., do CP). Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com a gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente concede a infratores de normas diversas, ainda mais no caso onde há prova da dedicação do réu a prática de crimes. Com efeito, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. No caso, a Corte local exasperou a pena-base do paciente em observância à previsão contida no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerando a diversidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (e-STJ fl. 59). Entretanto, embora o desvalor conferido à diversidade e à natureza dos entorpecentes seja critério idôneo para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na espécie, a quantidade das drogas apreendidas não é expressiva – 13,98 gramas de cocaína (e-STJ fl. 12) –, revelando-se desproporcional o incremento com base nessa motivação. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. NEGATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A natureza da droga apreendida, por si só, não configura motivação idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Outrossim, não foi demonstrada, de maneira concreta, a dedicação do paciente às atividades criminosas, sendo de rigor a concessão da benesse e, por conseguinte, imperiosa a imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 452.752/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 13/8/2018). HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. VIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - Consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. - No caso, não obstante a natureza e a diversidade sejam motivos para exasperar a pena-base, verifico que a quantidade apreendida não é suficiente justificar o aumento, devendo a pena-base retornar ao patamar mínimo legal. [...] - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais (HC n. 410.095/MS, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, DJe 11/10/2017). Portanto, deve a pena-base retornar para o mínimo legal. Quanto ao afastamento da minorante do tráfico, a Corte estadual assentou que o paciente se dedica a atividades criminosas, destacando que em 2021 o depoente já prendeu o réu em situação parecida, perto da casa dele por venda de drogas [...], além do que no celular do réu tinha um usuário fazendo menção de compra e venda de drogas claramente, usuário de nome Bruno; que eram mensagens de texto via whatsapp [...]. Outrossim, verificou-se que na casa do acusado e também, no policiamento, percebia muitas pessoas na casa, típico de mercancia de drogas. Nesse contexto, alcançar entendimento diverso ensejaria indevido revolvimento fático-probatório, inviável na presente via. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO, COAUTORIA, RÉU CONHECIDO PELOS POLICIAIS PELA TRAFICÂNCIA E PRISÃO ANTERIOR PELO MESMO DELITO. DEDICAÇÃO AO COMÉRCIO ILÍCITO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DO REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa. 2. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do réu à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se, a apreensão de balança de precisão na residência do corréu e o fato de que o agravante e o corréu atuavam em conjunto no comércio ilícito, bem como enfatizou-se os depoimentos dos policiais, que afirmaram que eles eram conhecidos no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas. Também apontou-se que o réu já havia sido preso anteriormente por tráfico de drogas, o que indicaria seu envolvimento prévio com a atividade criminosa. Dessa forma, verifico que não há ilegalidade na vedação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da benesse, vedada em razão da dedicação do agravante à atividade criminosa. Ademais, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus. 3. É cediço que somente se verifica a existência de reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal promove o agravamento da situação do acusado, o que não se verificou na hipótese dos autos. No caso, o Colegiado reforçou os fundamentos adotados pelo magistrado singular, citando as circunstâncias da prática criminosa e o fato de que o agravante e o corréu seriam conhecidos no meio policial, a fim de manter a negativa ao benefício. 4. "[...] É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a realizar nova ponderação e revaloração dos fatos e circunstâncias da conduta delitiva, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, desde que a situação final do réu não seja agravada, o que não configura reformatio in pejus. Precedentes" (AgRg no AREsp n. 2.601.641/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 917.875/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS A ATESTAREM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, os requisitos previstos para a incidência da causa de diminuição - ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. III - No caso em tela, a Corte local apontou a confissão do paciente de estava a traficar há 03 (três) meses. Além disso, o Tribunal de origem assentou que o Relatório Circunstanciado de Investigação Policial apontou pelo menos 09 (nove) registros sobre a ocorrência de tráfico na residência do paciente, bem como a prisão em flagrante dele meses anterior em com 12 pinos de substância esbranquiçada semelhante à cocaína. Ademais, há depoimento judicial de policial militar a atestar que as denúncias de tráfico ilícito na residência do paciente eram constantes. IV - Desta feita, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. De mais a mais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 850.934/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024.) Por fim, o fundamento veiculado para a fixação do regime fechado deveu-se à existência de circunstância judicial desfavorável, que, nos termos da presente decisão, foi afastada. De tal modo, diante do quantum da pena fixada, 5 anos de reclusão, deve o réu cumprir pena no regime semiaberto, consoante dispõe o art. 33, § 2º, b e § 3º do CP. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas de ofício concedo a ordem para fixar a pena do paciente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA