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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 848935/SP (2023/0301904-3) RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP) IMPETRANTE: EDUARDO PESERICO ADVOGADOS: EDUARDO PESERICO - MS022604 ZECA MORENO FERREIRA - MS025586 IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: LUIZ AUGUSTO CRISTALDO TEIXEIRA INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUIZ AUGUSTO CRISTALDO TEIXEIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do HC n. 2195011-30.2023.8.26.0000. Depreende-se dos autos que, em 09/10/2018, o Ministério Público ofereceu denúncia contra o Paciente e outros acusados, imputando a eles a incidência nos crimes previstos no art. 33, caput, majorado pelo art. 40, inciso V, e art. 35, caput, todos da Lei n. 11.343/2006. Em 11/04/2019, o Juízo de origem determinou a citação por edital do Paciente (fl. 36). Decorrido o prazo da citação fícta, o Réu não compareceu aos autos. Assim, em 26/09/2019, o Magistrado de origem nomeou defensor dativo para representar o Paciente (fls. 39- 40). A denúncia foi recebida no dia 25/11/2019 (fls. 47-52). Determinou-se a suspensão do processo, conforme determina o art. 366 do Código de Processo Penal, com o desmembramento da ação penal (fl. 53). O Paciente constituiu defensor, e compareceu aos autos. Assim, determinou-se o prosseguimento da ação penal em 24/02/2023 (fls. 56-57). Após a apresentação da defesa prévia, ratificou-se o recebimento da denúncia (fls. 82-83). O mandado de prisão expedido contra o Paciente foi cumprido (fl. 169). A Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal local. Sustentou a nulidade da ação penal pela ausência de citação válida, a ilegalidade na apreensão dos entorpecentes e defeito insanável no reconhecimento efetivado no âmbito da investigação. A ordem foi denegada. O acórdão recebeu a seguinte ementa (fl. 185): "Habeas Corpus. Imputações de tráfico interestadual de entorpecentes e associação para o tráfico. Ação penal (desmembrada). Nulidades relativas às supostas falta de citação, ilegalidade na abordagem policial e no reconhecimento fotográfico. Trancamento do processo. Inviabilidade. Alegação, ainda, de cerceamento de defesa. Inocorrência." No writ impetrado nesta Corte, alega a nulidade da ação penal em razão da falta de citação pessoal do Paciente. Indica que o comparecimento nos autos, por meio de advogado constituído, tinha como objetivo o acesso aos autos. Pontua que a renúncia da advogada, que não detinha poderes para receber a citação, confirma a alegação. Assevera que a abordagem do Corréu pelos policiais não foi precedida de fundada suspeita. Tampouco a busca veicular possui justa causa, tendo em vista a falta de elementos a indicar a existência objetos ilícitos no automóvel. Destaca a nulidade no reconhecimento do Paciente. Afirma que na Delegacia de Polícia apenas foi exibida uma fotografia do Réu para uma testemunha, proceder que viola as diretrizes desse meio de prova. Requer, em liminar, a suspensão da ação penal na origem, com a revogação da prisão cautelar. No mérito, requer a extinção do processo em razão das nulidades apontadas. Pedido liminar indeferido a fls. 194-198. Informações prestadas a fls. 204-209 e 210-273. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem. Subsidiariamente, pela denegação. É o relatório. DECIDO. De início, reitera-se o decidido a fls. 194-198: Sobre a nulidade na determinação de prosseguimento da ação penal, após o Paciente constituir Defensor, a Corte local fundamentou (fl. 187): "Consta mais, que, '(...) considerando pedido de habilitação de e. Advogado constituído, bem como a juntada da procuração (fls. 297/299), houve determinação da revogação da suspensão do processo e então se deu o regular prosseguimento dos autos com a apresentação da defesa prévia (fls. 300/301) (...)'. Que '(...) o advogado constituído ofereceu defesa prévia e não apresentou qualquer matéria que ensejasse a rejeição da denúncia (fls. 313/331) (...)'. Como visto, tendo o paciente sido citado por edital (fls. 209/211 da origem), logo não há se falar em recebimento de citação por advogado para fins de discussão acerca da necessidade de instrumento procuratório específico para tanto. Em outras palavras, o ato citatório, já concretizado, deu-se pela via editalícia, e não pela juntada posterior de procuração, de modo que não se pode falar que o causídico recebeu citação em nome do acusado. Não há, nessa esteira, uma “segunda citação” a ser realizada, dessa vez pessoalmente. No mais, havendo a esta altura defensor constituído com apresentação de resposta à acusação, verifica-se plausível a regular a retomada processual na origem, eis que devidamente assistido o paciente." Constata-se que, ao receber a denúncia, foi determinada a citação por edital e, findo o prazo de dilação, a ação penal foi suspensa, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal. Na sequência, o Paciente constituiu advogado nos autos originários, outorgando poderes para atuação do causídico na referida ação penal. Esse ato reforça a ciência quanto à imputação, circunstância que, por si só, sanaria vício eventualmente existente em sua citação, nos termos do art. 570 do Código de Processo Penal. A propósito: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECRETAÇÃO DA REVELIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 366 do CPP, a suspensão do processo penal e do prazo prescricional, somente é possível se o acusado, após citado por edital, não comparece e não constitui advogado nos autos. 2. Na hipótese, "embora o paciente tenha sido citado por edital, constituiu, desde a fase inquisitorial, advogado nos autos com amplos poderes, o que demonstra que conhecia da imputação contra ele dirigida." (HC 338.540/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2017, D Je 21/9/2017). 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no RHC n. 144.400/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, D Je de 17/8/2021; sem grifos no original.) Quanto à abordagem do Corréu, de acordo com os elementos apresentados até o momento, não se constata a presença de irregularidade, consoante destacado pelo Tribunal de origem (fl. 188; sem grifos no original): Da análise dos depoimentos dos agentes públicos, lembrando que o writ não é apropriado para revolver com profundidade a prova dos autos, percebe- se que, ao menos em tese, existiu fundada suspeita para conduzir à diligência empreendida. A descrição de que o corréu apresentou nervosismo extremo diante da presença dos agentes estatais indica, ao menos em juízo de cognição sumária, própria desta via, que a atuação da polícia não foi arbitrária ou abusiva, mas motivada pela constatação de que algo estava fora do normal, a exigir, portanto, uma averiguação mais cautelosa. Ademais, consoante termos dos autos, houve apreensão de material proscrito, razão pela qual, quiçá, o paciente mostrou-se alterado em presença dos agentes policiais. Tal cenário, por ora, não permite cancelar a atuação da polícia, não havendo que se falar, pois, em trancamento da ação penal por ilicitude probatória." Diante da atitude apresentada pelo agente, que no momento demonstrou comportamento anormal, os Policiais entenderam adequado proceder à busca veicular. Verificada essa circunstância fática, não há ilegalidade na prática da diligência. Confira-se: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE DROGA E MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A disciplina que rege a busca e a abordagem veicular tem tratamento jurídico semelhante ao dado à busca pessoal, regida pelo art. 240 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Mostra-se evidente legalidade de provas produzidas a partir de busca pessoal efetuada, ante fundada suspeita de prática delitiva, decorrente do extremo nervosismo do recorrente, que levou os policiais a verificar a carroceria do caminhão que transportava 25 cabeças de gado, o que levou ao descobrimento do fundo falso que transportava mais de uma tonelada de cocaína. Outrossim, de fato, qualquer agente de fiscalização, inclusive pela vigilância sanitária poderia executar o ato, haja vista que o condutor estava transportando cargas vivas, o que afasta qualquer anormalidade da abordagem policial. [...] 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC n. 173.947/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, D Je de 12/5/2023; sem grifos no original.) No mais, quanto à suposta nulidade pelo reconhecimento feito por meio de fotografia, a Corte de origem destaca que os indícios de autoria não decorrem exclusivamente desse ato, de forma que é inviável a declaração da nulidade neste momento. Senão, vejamos (fl. 188; sem grifos no original): "Consoante a vestibular acusatória, Manoel conhecia o paciente, visto que este o teria procurado e contratado, dias antes do flagrante, para supostamente transportar aparelhos celulares escondidos no interior de um dos estepes do caminhão. Vale, portanto, dizer que, se já o conhecia, parece natural que o corréu tivesse condições de apontá-lo em fotografia sem maiores dificuldades. Ademais, existe orientação da Corte Suprema no sentido de que o procedimento do artigo 226 do CPP se traduz em recomendação, e não exigência (HC 227629 AgR, D Je 28/06/2023). Importante também frisar que o processo-crime ainda está em andamento, ainda não tendo merecido sentenciamento para se afirmar, desde já, que a autoria delitiva recaiu sobre o paciente tão somente com lastro em reconhecimento fotográfico não ratificado em juízo. Apenas ao cabo da instrução criminal é que se poderá determinar, com segurança, a quantidade e a qualidade de provas em desfavor do paciente, sendo qualquer antecipação nesse sentido prematura." Observa-se que "ainda não houve a prolação de sentença, momento adequado para que o juiz aprecie a validade, pertinência e eficácia das provas colhidas e eventuais invalidades, o que ainda pode ser revisto em sede recursal. Assim, vislumbrando-se a presença de outros elementos de prova que possam eventualmente confirmar a autoria, não há constrangimento ilegal a ser sanado no caso" (AgRg no RHC n. 175.392/PR, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, D Je de 16/8/2023; sem grifos no original). [...] Compulsando o processo de origem, verifica-se que foi proferida sentença e os autos foram remetidos para análise recursal para cognição exauriente. Nesse contexto, o habeas corpus em tela está prejudicado, devendo-se aguardar a manifestação do Tribunal de origem sobre as alegações defensivas, sob pena de supressão de instância. Com efeito, conforme posição firme deste Tribunal Superior, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017). Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE PARCIAL. PRISÃO PREVENTIVA. LEGALIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES INSUFICIENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. O impetrante sustenta a ilicitude da busca domiciliar realizada sem mandado judicial, consentimento do morador ou fundada suspeita, além da ausência de requisitos para a decretação da prisão preventiva. Posteriormente, o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/06) à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a alegada ilicitude da busca domiciliar realizada sem mandado judicial ainda pode ser analisada após a superveniência de sentença condenatória; (ii) analisar se a prisão preventiva do paciente está devidamente fundamentada, com base nos requisitos do art. 312 do CPP, e se há possibilidade de substituição por medidas cautelares. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A superveniência de sentença condenatória torna prejudicada a análise da alegação de ilicitude da busca domiciliar, conforme consolidada jurisprudência desta Corte, uma vez que a questão está agora amparada por novo título judicial, não atacado no presente habeas corpus. 4. A prisão preventiva foi devidamente fundamentada, em conformidade com o art. 312 do CPP, para garantir a ordem pública, com base no risco de reiteração delitiva, já que o paciente possui condenação anterior por tráfico de drogas e roubo majorado. A quantidade de entorpecentes apreendida (25,84 g de maconha), bem como a apreensão de balança de precisão e dichavador, associada ao histórico criminal, justifica a segregação cautelar. 5. A aplicação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do CPP) se mostra inadequada, considerando o risco concreto de reiteração delitiva, sendo imprescindível a manutenção da prisão preventiva para a proteção da ordem pública. IV. DISPOSITIVO 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte conhecida, denegada a ordem. (HC n. 836.023/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 11/12/2024.) Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, "a", do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Publique-se.‎‎ ‎‎Intimem-se. Relator OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)