Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 954387/SP (2024/0394920-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: SERGIO FURLAN JUNIOR
ADVOGADO: SERGIO FURLAN JUNIOR - SP342611
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FELIPE MOURA DEL MASSO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FELIPE MOURA DEL MASSO contra ato do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 83 dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 171, caput e § 4º, c/c artigo 61, II, f, na forma do artigo 69, todos do Código Penal e artigos 5º, III e 7º, IV, da Lei nº 11.340/2006. Interposta apelação, foi dado parcial provimento ao recurso para reduzir as penas para 3 anos, 5 meses e 13 dias de reclusão e o pagamento para 33 dias-multa, substituída por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços a comunidade ou entidade pública a ser definida pelo juízo das execuções penais e pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa, em seu valor mínimo legal, fixado o regime aberto, bem como reduzido o quantum indenizatório, nos termos do art. 387, IV, do CPP em R$ 411.000,00, devidamente corrigidos na forma da lei, mantendo-se, no mais, a sentença. Neste writ, o impetrante sustentou os extratos bancários utilizados para condenação foram obtidos de forma ilícita, pois sem autorização da correntista. Além disso, ressaltou que à época a conta era particular e não conjunta, conforme constou do acórdão. Aduziu que os filhos da vítima acessaram ilegalmente conversas privadas do celular dela e passaram-se pela vítima “nas conversas com o acusado” (fl. 9). Assim, requereu a concessão da ordem para que sejam declaradas nulas as provas obtidas nos autos e consequentemente seja absolvido o paciente. Pedido liminar indeferido a fls. 86-88. Informações prestadas a fls. 93-97. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração. Subsidiariamente, pela denegação da ordem (fls. 101-112). É o relatório. DECIDO. Verifica-se que o habeas corpus em tela foi impetrado como substitutivo de recurso próprio/revisão criminal. Pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). No caso, não se verifica flagrante ilegalidade. Conforme consta da sentença (fl. 12): Consta dos autos de inquérito policial que, no período compreendido entre 14 de novembro de 2017 e 09 de agosto de 2021, nesta cidade de Marília, FELIPE MOURA DEL MASSO, qualificado à fl. 93, por reiteradas vezes, prevalecendo-se das relações íntimas e de afeto, obteve vantagem ilícita, em vultoso prejuízo de D.M.F. (pessoa idosa - D. N. 24/08/1936 fl. 146), induzindo-a e a mantendo em erro, mediante ardil. Conforme, apurado, no ano de 2017, o denunciado, aproveitando-se da idade da vítima (prints de fls. 12/13), iniciou um relacionamento amoroso com a idosa, com a finalidade de obter vantagem patrimonial ilícita em detrimento dela. O relacionamento perdurou até o ano de 2021. Nesse período, o denunciado ganhou a confiança da vítima, induzindo-a em erro, mediante promessas amorosas de namoro (prints de fls. 16 e 17) e constituição de patrimônio (prints de fls. 14 e 21 referente à padaria adquirida). Após conquistar a confiança da vítima mediante tais falsas promessas, o denunciado passou a contar histórias à vítima, dizendo que precisava de dinheiro (print de fls. 9). Assim agindo, FELIPE convenceu a vítima a contrair empréstimos bancários, bem como a lhe transferir os valores correspondentes para sua conta bancária. Ludibriada, a vítima, no período supramencionado, efetuou diversas transferências pessoais para a conta bancária do denunciado (extratos bancários às fls. 44/46; 50; 52; 55; 59; 74; 76 e 90/91), além de entregar-lhe diversos cheques (fls. 78; 81; 84; 86; e 88), totalizando aproximadamente a quantia de R$ 411.000,00 (quatrocentos e onze mil reais). Além disso, adquiriu uma padaria, que ficou na posse dele. O denunciado FELIPE ganhou a confiança da vítima, seduzindo-a afetivamente mediante falsas promessas de namoro e constituição de patrimônio, de modo a induzi-la a lhe transferir valores financeiros, que proporcionaram a ele vultoso proveito econômico, com correspondente prejuízo à vítima. As práticas delitivas somente vieram à tona, quando W., filho da idosa, precisou manusear o aparelho celular da genitora e visualizou as mensagens trocadas pelo casal através das redes sociais (print de fl. 17), e reportou os fatos ao irmão Marcelo, e, juntos, passaram a acompanhar a rotina e as movimentações bancárias realizadas pela vítima ao 'suposto namorado'. [...] Por primeiro, com o intuito de evitar qualquer eventual alegação futura de nulidade, afasto a preliminar arguida pela Douta Defesa de nulidade das provas obtidas sem autorização judicial ou da vítima. A versão do acusado não é apta afastar a sua responsabilidade penal, uma vez que o sigilo bancário e das comunicações da vítima protege a vítima, e não eventual terceiro, em especial, quando este terceiro é acusado de ter cometido delito contra ela. Assim, afasto a preliminar suscitada. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao julgamento do mérito. O acórdão reiterou os termos da sentença sobre a preliminar arguida e ainda exarou (fl. 32): Ao constatar que havia sido ludibriada pelo acusado, a vítima D. M. F. compareceu à delegacia para o registro do boletim de ocorrência (fls. 3/5), ocasião em que forneceu sponte propria as mensagens trocadas com o acusado via aplicativo WhatsApp (fls. 9/23), além de extratos e cheques de sua conta corrente (fls. 24/91), não se vislumbrando, diante de tal contexto, qualquer violação a seu sigilo bancário e telefônico. [...] Ademais, diversamente do alegado pela Defesa, conforme se verá oportunamente, sob o crivo do contraditório, restou plenamente esclarecido que a vítima possuía duas contas bancárias, sendo uma no Banco Santander e outra no Banco do Brasil. A testemunha W., filho da vítima, afirmou que a cuidadora ligou afirmando que sua mãe estava passando mal. Veio de Bauru até Marília para socorrê-la, vez que ela havia ingerido medicação em excesso ou por engano, havia passado mal e estava dormindo. Então buscou contato com o médico. Quando abriu no celular de sua genitora, veio a mensagem "meu amor", lhe causando estranheza e foi pesquisar (print de fls. 17). Tinha uma mensagem de uma pessoa chamada FELIPE, cobrando, quero meu amor, uma amizade, dinheiro, a gente faz tudo isso por dinheiro. Esclareceu que tinha uma conta conjunta com sua mãe, de quando seu pai faleceu, ele já o tinha colocado como correntista junto com ela, então foi verificar a conta e constatou que havia uma TED em nome de FELIPE MOURA DEL MASSO, no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Confrontou sua mãe, e ela começou com histórias e mentiras, e foi apertando até que, depois de três ou quatro horas de discussão, ela confessou que havia caído em um golpe. A vítima D. M. F. confirmou que tinha conta conjunta com seu filho. Da mesma forma, a testemunha M., outro filho da vítima, ao ser alertado por seu irmão W., afirmou que só conseguiu apurar os fatos quando foi conversar com o gerente do banco. A vítima o autorizou a mexer na conta, pois ele não tinha acesso, e viu que tinha transferências, cheques, e dois empréstimos consignados, que foram transferidos para a conta bancária do acusado na mesma data. Portanto, W. tinha conta conjunta com a vítima e, ao consultar o extrato, verificou que ela havia feito uma TED para o réu no valor de oitenta mil reais. Por sua vez, restou esclarecido que M. foi por ela autorizado a mexer na conta, de modo que se dirigiu ao banco e constatou por intermédio do gerente, movimentações financeiras em favor do acusado. Diante de tal contexto, desnecessária prévia autorização judicial para acesso à movimentação financeira de conta bancária conjunta, além do acesso ao aparelho celular ter sido realizado para conversa com o médico da vítima que havia passado mal, descobrindo por acaso mensagens de cunho suspeito enviadas pelo réu, não podendo ser consideradas provas ilícitas. Com efeito, para a anulação do ato, este deve estar eivado de nulidade absoluta, necessária a caracterização do prejuízo causado a quem alega. É o princípio insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, em respeito à máxima jurídica do pas de nullité sans grief, ou seja, não há nulidade sem prejuízo. Na hipótese, não foram apontados de forma objetiva, quais seriam os prejuízos experimentados pelo apelante. Assim, fica repelida a preliminar suscitada pelo apelante, no tocante à ilicitude das provas por violação ao sigilo bancário e telefônico da ofendida. De fato, consta da sentença que a vítima declarou que à época tinha 86 anos de idade e o paciente 25 anos (fl. 16) e que "tinha conta conjunta com seus filhos, e, quando eles viram as transações". Verifica-se, portanto, na via estreita de habeas corpus, que a conta da vítima era conjunta e, ainda que assim não fosse, a própria vítima levou os extratos e demais provas quando do registro do Boletim de Ocorrência, motivo pelo qual não há que se falar em violação de sigilo. Conclusão diversa depende de reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Inclusive, como bem ressaltado pela sentença, o sigilo bancário visa proteger o titular dos dados, no caso a vítima, e não terceiros. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 619 DO CPP. NÃO VIOLAÇÃO. NULIDADE DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há violação do art. 619 do CPP se o aresto objeto do recurso especial contém razões de decidir coerentes com seu dispositivo, dirimiu todas as questões relevantes para o deslinde da ação penal e afastou as teses defensivas à luz das particularidades do caso concreto, de forma a viabilizar o controle sobre a atividade jurisdicional. 2. No caso, a se constatar que o Tribunal a quo apontou os elementos do processo que dão lastro à conclusão adotada, não se identifica a apontada afronta ao dispositivo infraconstitucional, de modo que o que se vê é a insatisfação com o resultado trazido na decisão, o que não significa prestação jurisdicional insuficiente ou viciada pelos vetores contidos no art. 619 do CPP. 3. Em relação à nulidade por ilicitude de quebra de sigilo de conversas de whatsapp e dados telefônicos do aparelho celular do réu, a defesa faz referência a precedentes que dizem respeito à interceptação de celular do acusado, cujo conteúdo vem a ser devassado - as comunicações, as fotografias, e aos dados bancários - sem autorização judicial. De fato, este Órgão Colegiado vem entendendo que a prova seria ilícita, tratando-se, pois, da liberdade pública de que é titular o sujeito passivo da persecução penal. 4. No caso, a real detentora de eventual direito ao sigilo era a ex-companheira, totalmente interessada no esclarecimento dos fatos e que levou os fatos ao conhecimento da Polícia, que, por sua vez, requereu à autoridade judicial a expedição de mandado de busca e apreensão e decretação da prisão preventiva, o que foi deferido. 5. Entende-se por impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima dos seguidos estupros e que permitiu, por meio de seu representante legal, o exame do conteúdo das mensagens que revelavam as agressões em aparelho celular de uso próprio. 6. A Corte de origem delineou e reconheceu a ocorrência de todos os elementos contidos naquele dispositivo do Código Penal, não havendo que se falar na contravenção penal descrita no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941, a fim de livrar o acusado de reprimenda mais severa. Esse pensamento revelaria nítida violação do art. 217-A, caput, do Código Penal. Julgar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao posicionamento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema. 7. A figura descrita no art. 65 da Lei de Contravenções Penais pressupõe a vontade de molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável, que jamais pode se tratar de crianças de tenra idade. 8. Para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso em análise. Cumpre-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. 9. Quanto à culpabilidade, as instâncias de origem destacaram elemento concretoque evidencia maior reprovabilidade da conduta do agente: "o réu era o controlador da situação, além de seu alto poder de influência sobre a conduta da ré Odete, genitora da vítima. Ademais, o fato criminoso [...] foi cometido contra recém-nascido de apenas 03 (três) meses de idade". Tal fundamento é considerado válido pela jurisprudência desta Corte Superior, para fins de exasperação da pena-base. 10. Consoante jurisprudência desta Corte, a análise da personalidade prescinde de laudo técnico, pois compete ao Magistrado o exame de dados existentes nos autos que demonstram comportamento desviante do réu. No caso, legítimo o reconhecimento de que a personalidade do réu é deturpada, pois voltada à pedofilia e justifica o desvalor da vetorial. 11. Em relação às circunstâncias, o Magistrado referiu que "o crime foi praticado mediante os vários induzimentos sobre pessoa com razoável fragilidade, ficando esta propensa a cometer o ilícito após simples comando daquele". Além disso, o fato de uma criança de apenas 3 meses de idade ser levada para um motel a (e a outra de apenas de 2 anos e 11 meses de idade) para ser estuprada configura elemento acidental ao tipo, o qual se considera suficiente para exasperar a reprimenta-base para além do mínimo, em relação a essa vetorial. 12. No tocante à atenuante da confissão espontânea, a defesa nem sequer aventou a questão nos embargos de declaração opostos. Assim, o mérito da referida tese veiculada nas razões do especial não foi analisado pelo Juízo de segundo grau, de modo a incidir a Súmula n. 282 do STF. 13. Conforme confirmado pelas instâncias de origem, dúvidas não há de que se distanciaram para até mais de seis o número de vezes em que o recorrido molestou as vítimas, diante da exposição de frequência com que as investidas ocorriam. 14. A dúvida acerca da quantidade de ações não pode levar ao aumento da pena no patamar mínimo, ou inferior ao devido; não é razoável nem proporcional. Isso significa que o julgador está, até mesmo, autorizado a majorar a reprimenda até na fração máxima pela continuidade delitiva nas hipóteses em que ficar inconteste que os abusos faziam parte da rotina familiar, o que não é raro. 15. Os crimes praticados contra as vítimas diversas foram cometidos com o auxílio de duas corrés, que não se conheciam, em contextos de tempo e lugar diversos, de modo que afastamento da conclusão adotada pelo Tribunal a quo (concurso material) demandaria o reexame das provas, o que é vedado pelo teor da Súmula n. 7 do STJ. 16. A defesa não demonstrou, de forma clara e objetiva, a similitude fática entre as demandas, deixando de evidenciar, assim, que as peculiaridades de cada caso revelariam a identidade fática, porém com soluções distintas, em inobservância ao entendimento consolidado neste Superior Tribunal. Não cumprimento dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. 17. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.570.857/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)