Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 810019/SP (2023/0088931-6)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DOUGLAS TEODORO FONTES
ADVOGADOS: DOUGLAS TEODORO FONTES - SP222732
MARCELO LEAL DA SILVA - SP268285
ÁLLAN RODRIGO BORGES DOS SANTOS - SP389475
MAYKON DAVID DA SILVA BARROS - SP452864
PEDRO CRIADO MORELLI - SP452882
MARIANE OLIVEIRA DOS SANTOS - SP456425
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ILSON CARLOS DE MORAES SANTOS
CORRÉU: NILTON SOARES DE FARIA FILHO
CORRÉU: DOUGLAS HENRIQUE TRAVAGINE DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ILSON CARLOS DE MORAES SANTOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, na Apelação Criminal n. 1501930-62.2021.8.26.0189, assim ementado (fls. 1185/1186): APELAÇÕES – Artigo 33, "caput", da Lei de Drogas – Insurgência dos três réus e do MP – Condenação de ILSON às penas de 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 625 dias-multa; de NILTON e DOUGLAS, cada qual, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito – Pedido de reconhecimento de ilicitude das provas, ante alegada violação de domicílio – Inocorrência – Crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo por deliberação exclusiva do seu agente ativo – Situação de flagrância que descaracteriza qualquer ilegalidade nas buscas – Preliminar afastada – Pedido de reconhecimento de nulidade presente no "interrogatório informal" – Inocorrência – Ausência do "aviso de Miranda" não demonstrada – Preclusão operada - Possibilidade de inquirição inicial das testemunhas pelo juiz – Efetivo prejuízo ao réu, outrossim, não demonstrado – Precedentes – Preliminar afastada – Mérito – Insurgência dos três réus, pugnando pela absolvição do crime de tráfico de drogas ou desclassificação do crime para aquele previsto no art. 28 da Lei de Drogas – Impossibilidade – Materialidade e autoria do tráfico comprovadas – Uníssona prova testemunhal policial – Finalidade de traficância que é corroborada por outras circunstâncias do caso concreto – Inequívoco concurso de agentes, com identidade de propósitos – Acerto no reconhecimento da prática do crime de tráfico pelos três réus – Insurgência quanto à pena fixada, por parte dos réus e do MP – Dosimetria da pena de ILSON – Readequação – Primeira fase – Pena base fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, com base em condenação transitada em julgado dentro do período depurador (aumento de 1/8 do intervalo entre a pena mínima e a máxima) – Insurgência do MP para que a condenação definitiva seja contabilizada na segunda fase – Cabimento – Ponderação que ocorrerá na 2ª fase – Retorno da pena-base ao mínimo legal – Impossibilidade de utilizar condenação definitiva prévia referente ao art. 28, Lei de Drogas como circunstância judicial negativa relativa à conduta social – Manutenção da pena base no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) – Segunda fase – Incidência da agravante da reincidência, tal como pretende o MP, ensejando acréscimo de 1/6 na pena mínima, nos termos do parâmetro adotado pela Câmara Criminal (05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa) – Terceira fase – Correta não incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, Lei de Drogas – Réu reincidente – Regime inicial fechado mantido – Impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Dosimetria da pena de NILTON e de DOUGLAS – Readequação – Primeira fase – Pena base fixada em sentença no mínimo legal – Segunda fase – Ausentes agravantes ou atenuantes reconhecidas em sentença – Terceira fase – Sentença que fez incidir causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, Lei de Drogas, na fração de 2/3 – Afastamento do tráfico privilegiado – Circunstâncias concretas do crime, como a variedade e quantidade das drogas apreendidas, modus operandi sofisticado que indicam que os réus estavam envolvidos de maneira significativa e familiarizados com a traficância – Benefício que se destina a agentes condenados por tráfico de pequenas porções de drogas – Manutenção da benesse que caracterizaria flagrante ofensa ao princípio da proporcionalidade – Pena definitiva fixada a NILTON E DOUGLAS em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa – Regime aberto que deve ser agravado para o fechado – Impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Pedido de restituição do veículo VW/Gol, de cor branca, apreendido – Rejeição – Objeto apreendido no contexto do tráfico ilícito de drogas – Perdimento do objeto autorizado pelo artigo 63 da Lei de Drogas e pelo artigo 243 da Constituição Federal. Apelações de NILTON e de DOUGLAS não providas, apelação do MP parcialmente provida para (ii) contabilizar a condenação definitiva de ILSON (0001688-13.2021.8.26.0664) na segunda fase da dosimetria como agravante de reincidência e (ii) afastar para os réus NILTON e DOUGLAS a minorante (art. 33, §4º, Lei de Drogas), readequando-lhes a conduta para o tipo do artigo 33, caput, Lei de Drogas e redimensionando-se-lhes a pena para 05 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo e apelação do réu ILSON parcialmente provida para reduzir-lhe a pena para 05 anos e 10 meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial fechado, e o pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo. (TJSP; Apelação Criminal 1501930-62.2021.8.26.0189; Relator (a): Renato Genzani Filho; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Fernandópolis - 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 07/12/2022; Data de Registro: 07/12/2022) Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 c/c artigo 29, caput, do Código Penal, às penas de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, regime inicial fechado e pagamento de 625 dias-multa, vedado o recurso em liberdade (fls. 837/848). Interpostos recursos de Apelação pelas Defesas e pelo Ministério Público, o Tribunal de origem deu parcial provimento e redimensionou a pena do paciente para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime inicial fechado e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença (fls. 1183/1205). Sustenta a Defesa a nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio. Assevera que o paciente não foi advertido quanto ao direito ao silêncio. Afirma que não foram colacionadas provas suficientes à condenação. Subsidiariamente, defende seja aplicada, na dosimetria, a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem, para que seja reconhecida a nulidade do processo e absolvido o paciente ou, subsidiariamente, para que seja aplicada a minorante prevista no 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. O pedido liminar foi indeferido (fls. 1218/1221). As informações foram prestadas (fls. 1226/1292). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (flsd. 1296/1304). É o relatório. DECIDO. O pleito não prospera. No que concerne à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Como se decidiu por esta Corte, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se (grifamos): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. [...] 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [...] 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. [...] 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021). No tocante à busca domiciliar, o Tribunal de origem consignou (fls. 1189/1190 - grifamos): [...] É pacífico o entendimento de que o crime de tráfico é permanente, ou seja, seus efeitos se protraem no tempo, por deliberação exclusiva do seu agente ativo. Assim sendo, a verificação a respeito, ainda no interior do veículo ou de moradia, prescinde da prévia expedição de ordem judicial dada hipotética situação de flagrância, confirmada em sequência. No caso concreto, a busca domiciliar se baseou em fortes indícios de que a droga estava sendo armazenada na residência do réu DOUGLAS, sendo o local abastecido pelo corréu ILSON com o carro Gol vermelho, nos termos da denúncia anônima anteriormente recebida. Chegando ao local, os policiais já visualizaram o veículo Gol estacionado na frente da casa e, após campana, abordaram DOUGLAS E NILTON chegando ao imóvel em questão e, posteriormente, ILSON que estava saindo da casa de DOUGLAS. Note-se que foram encontradas porções de drogas em poder de ILSON e de NILTON, no carro de ILSON (Gol vermelho), no carro de NILTON (Gol prata), nas residências de DOUGLAS, de NILTON e de ILSON. De se consignar que NILTON e DOUGLAS quem indicaram suas residências como locais que também armazenavam droga, motivo pelo qual ocorreu o ingresso, informação que os policiais não dispunham anteriormente. Ou seja, as diligências em curso foram capazes de reprimir o crime que estava em curso, não havendo qualquer indício de que havia qualquer irregularidade no flagrante. Neste sentido, destaca-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, que simboliza o entendimento adotado: [...] Então, havia estado flagrancial, o que naturalmente possibilitou o ingresso nos domicílios onde foram apreendidas as drogas (art. 5º, XI, CF), reforçando-se que os réus ILSON e NILTON indicaram suas residências para os policiais, como sendo locais de armazenamento de drogas. Assim, não houve violação no ingresso ao domicílio, nem ilicitude da prova material. Na hipótese, o que se colhe dos autos é que, após inúmeras denúncias anônimas que relatavam que o ora paciente seria traficante e estaria associado ao corréu “Dodo” (DOUGLAS) para a prática do crime de tráfico de drogas e utilizariam para o comércio de drogas, um veículo VW/Gol de cor vermelha. Assim, policiais civis realizaram campana em local próximo à residência do corréu DOUGLAS e viram o VW/Gol vermelho em frente ao local, assim, quando os corréus DOUGLAS e NILTON chegaram em um veículo VW/Gol prata, foram abordados e, de dentro do imóvel, saiu o paciente, ocasião em que com ele foram encontrados 8 comprimidos semelhantes à substância ilícita ecstasy, acondicionados em saquinhos plásticos zip, além da quantia de R$ 102,00 (cento e dois reais) (fl. 837) e, em seu carro, foram encontradas 04 (quatro) porções de substância semelhante a maconha e 02 (duas) porções de cocaína, ambas acondicionadas em sacos plásticos zip transparentes, 21 (vinte e um) micropontos de uma substância semelhante a LSD, 01 (uma) porção de uma substância em pó bege conhecida como MD, 02 (dois) comprimidos de uma substância semelhante a ecstasy acondicionados em saco plástico zip transparente e a quantia de R$ 128,00 (cento e vinte e oito reais). Em seguida, na residência pertencente à ILSON, na cidade de Valentim Gentil/SP, foram encontradas duas tesouras com resquícios de uma substância semelhante à maconha, dois pedaços de papel filme, um rolo de fita adesiva e uma porção de maconha acondicionada em saco plástico amarelo (fl. 410 - grifamos). Como visto, os fatos ocorreram em 13/09/2021 e, policiais civis, após o recebimento de várias denúncias, fizeram campana em frente à residência do corréu DOUGLAS, ocasião em que viram o VW/Gol vermelho estava parado em frente à casa, e, ao constatarem a chegada dos corréus DOUGLAS e NILTON em um veículo VW/prata, fizeram a abordagem. Logo em seguida, o ora paciente saiu do imóvel, ocasião em que foi também abordado e entraram na residência de DOUGLAS e na do paciente. Constata-se quer a busca pessoal e veicular decorreu de informações anônimas especificadas, com a descrição detalhada dos agentes que estavam comercializando os entorpecentes em seu veículo, confirmada por policiais que realizaram campana em frente á residência, para abordá-los em situação flagrancial, o que caracteriza exercício regular da atividade investigativa promovida pelos policiais, que justificam a busca realizada. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCAS VEICULAR E DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA CIRCUNSTANCIADA. ABORDAGEM POLICIAL. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REDUTOR DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE SERIAM ANTIGOS. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional" (RHC 229514 AgR, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023). 2. Verifica-se que a busca veicular decorreu de informações anônimas especificadas, com a descrição detalhada do agente que estava praticando o tráfico de drogas em seu veículo - denúncia esta que fora minimamente confirmada pela diligência policial que fez campana para somente depois abordá-lo juntamente com o paciente -, o que caracteriza exercício regular da atividade investigativa promovida por esta autoridade, a justificar a busca realizada pela polícia no corréu, proprietário do carro objeto da informação circunstanciada, e no paciente que estava junto no referido veículo. Desta forma, como foi encontrada droga no carro do corréu e os policiais constataram tratar-se de negociação de droga entre os dois, restou devidamente justificada, também, a busca domiciliar. 3. O julgado atacado manteve o afastamento do redutor da pena em virtude da manutenção do reconhecimento dos maus antecedentes, em decorrência de fato típico praticado em 2016 e que transitou em julgado somente em 2023 e para se modificar essa conclusão, no sentido de que os maus antecedentes seriam decorrentes de fatos praticados em 1990 ou no início de 2000, mostra-se necessário o exame aprofundado de provas, procedimento incompatível com ação constitucional de rito célere e de cognição sumária da via eleita. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 940.337/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) Deve-se ainda registrar que [A] autonomia da autoridade policial é essencial para combater o tráfico de drogas, desde que fundamentada em fatos objetivos e não em estereótipos. No caso em questão, a correspondência entre as características do veículo abordado e a denúncia anônima fortalece a suspeita de envolvimento com tráfico de drogas. Portanto, não há ilegalidade a ser reparada. [...] (AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no HC n. 791.510/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 27/6/2023). O Tribunal de origem consignou que NILTON e DOUGLAS quem indicaram suas residências como locais que também armazenavam droga, motivo pelo qual ocorreu o ingresso, informação que os policiais não dispunham anteriormente (l. 1189). Nesse sentido, verifica-se que houve justa causa para a busca domiciliar, realizada após denúncia anônima, campana policial e apreensão de entorpecentes com o paciente e corréus em frente à residência. Em sentido análogo: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. CAMPANA REALIZADA NO LOCAL. FLAGRANTE DELITO. JUSTA CAUSA. INCIDÊNCIAS DAS SÚMULAS N. 7 E N. 83 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, com fundamento nas Súmulas n. 7 e n. 83 do STJ, em caso de condenação por tráfico de drogas. 2. A parte recorrente alega nulidade das provas obtidas em busca domiciliar sem mandado judicial e sem fundada suspeita, apontando violação aos artigos 157 e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a entrada dos policiais na residência da recorrente, sem mandado judicial, mas com alegada justa causa e consentimento, configura violação ao direito de inviolabilidade de domicílio. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O ingresso em domicílio sem mandado judicial é legítimo quando há fundadas razões que indiquem flagrante delito, conforme entendimento do STF no RE 603.616. 6. No caso, a partir de denúncias de que estaria ocorrendo crime de tráfico de drogas na residência da recorrente, local que seria conhecido como "boca da Jô", policiais militares fizeram diligências nas proximidades e, após campana, teriam visualizado um veículo parado na frente da casa da ré com uma porta entreaberta, quando flagraram uma pessoa saindo dos fundos do imóvel, razão pela qual deram ordem de parada a um indivíduo, com quem foi encontrada uma trouxinha de pasta base de cocaína, tendo a referida pessoa afirmado que a droga havia sido comprada naquele local de uma pessoa conhecida como "Jô", circunstâncias que comprovam a existência de justa causa para o ingresso dos policiais, com base em denúncias e observação prévia, além do consentimento da recorrente. No imóvel foram localizados 260,78g de pasta base de cocaína, 1 porção de ácido bórico, com massa total de 2,38g e 1 porção de maconha, com massa total de 77,58g, além de 1 cachimbo artesanal e sacos plásticos. 6. A análise do acervo fático-probatório não pode ser revista em sede de recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.696.198/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024 - grifamos) No tocante à violação do direito do acusado ao silêncio, consta do acórdão (fls. 1190/1192 - grifamos): [...] A alegação de que os policiais não anunciaram ao réu o direito de permanecer em silêncio não possui arrimo nos autos. Na oportunidade da audiência de instrução (mídia), foi oportunizada ao defensor a formulação de perguntas aos policiais sobre todos os pontos de interesse à defesa do réu, mas não houve qualquer questionamento sobre a ausência do "aviso de Miranda", não se desincumbindo o defensor do ônus de provar sua alegação. [...] O que se verifica é que, durante o interrogatório em solo policial, o réu foi devidamente cientificado pela autoridade policial quanto ao seu direito constitucional de se manter em silêncio, consoante se verifica do termo de fls. 12/13. Outrossim, ainda que os guardas civis não tivessem declarado ao réu o seu direito constitucional de permanecer em silêncio, não se vislumbraria nenhum prejuízo à defesa porque a suposta confissão informal realizada pelo réu ILSON aos policiais não foi utilizada como fundamento para a condenação. Além disso, a prisão em flagrante e os atos de averiguação seguintes teriam ocorrido independentemente da suposta confissão informal, já que os policiais avistaram parte dos locais onde as drogas foram encontradas antes mesmo da abordagem do réu, tudo de acordo com a denúncia na anônima. Tem-se, assim, que eventual vício no colhimento da confissão informal do réu pelos policiais não está apto a macular os demais elementos de informação e de prova. Afastadas as preliminares, passa-se, então, à análise do mérito. Consta do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 51 - grifamos): [...] Em seu interrogatório, o indiciado Douglas asseverou que trabalha no ferro velho São Paulo há quatro meses e no seu local de trabalho conheceu a pessoa de Nilton, também funcionário dessa empresa e que há dois meses “Carlinho”. Em relação aos fatos negou a propriedade das drogas encontras em sua casa, exceto uma porção de maconha a qual se destina ao seu próprio consumo. Relatou que deixou seu colega ILSON CARLOS dormir em sua residência não tendo avistado o horário que ele chegou, pois, ao retornar de um pagode, por volta das 21 horas, foi dormir, salientando que toda droga é dele. Esclareceu também que nesta segunda feira retornou no horário de almoço para sua casa com seu colega Nilton, no carro dele, ocasião em que foi abordado por policiais civis informando que tinha um pedaço de maconha do balcão da cozinha e que tal substância se destinava ao seu uso, sendo que em relação ao restante da droga e demais objetos usados para o tráfico não sabia de sua existência. Por seu turno, em seu interrogatório, NILTON esclareceu que conhece as pessoas de Douglas e Ilson Carlos e que com este ultimo foi em uma festa em Araçatuba no ultimo sábado. Confessou a propriedade da droga sintética encontradas em seu poder, em seu veículo e em sua residência, as quais se destinavam seu próprio consumo. Em relação aos sacos plásticos novos encontrados em sua casa asseverou que eram para separar em porções menores para consumi-las. Derradeiramente, ILSON CARLOS, em seu interrogatório, confessou a propriedade de toda droga encontrada na casa de seu colega DOUGLAS, o qual não sabia da existência do entorpecente, pois quando chegou na casa, seu colega DOUGLAS estava dormindo, então, colocou as drogas na geladeira, no guarda roupas dele e em um quarto onde estava uma moto. Aduziu que as balanças de precisões também são suas, e que a utilizava para conferir o peso da drogas de adquiri, pois como comprou em grande quantidade quis conferir o peso para não ser enganado por traficante. Os rolos de papel plástico encontrado em sua casa relatou é que para fracionar a porção maior em porções menores, pois as levas fragmentas para consumi-las quando viaja a trabalho. Reportou ainda que foi, sozinho, em uma festa em Araçatuba no sábado e em um pagado no domingo. Após audiência de apresentação e garantias (CPP, art. 304 e CADH – Decreto 678/92, art. 7.5), examinadas as versões e demais elementos amealhados, o(a) Exmo.(a). Delegado(a) de Polícia exarou sua decisão e convicção jurídica, nos comandos do artigo 140, parágrafo 3º, da Constituição do Estado de São Paulo e artigo 2º, parágrafo 6º da Lei Federal nº 12.830/2013: nesta etapa urgente de cognição sumaríssima, considero configurado o estado flagrancial. [...] Nestes termos, concluiu o Tribunal de origem que que não houve violação do direito ao silêncio do acusado, tendo constado que o réu foi devidamente cientificado pela autoridade policial quanto ao seu direito constitucional de se manter em silêncio, consoante se verifica do termo, tendo optado por expor sua versão dos fatos. Ademais, consoante destacado no APFD, o corréu DOUGLAS, em seu interrogatório perante a autoridade policial, negou a propriedade das drogas encontradas em sua casa, exceto uma porção de maconha a qual se destina ao seu próprio consumo. Relatou que deixou seu colega ILSON CARLOS dormir em sua residência não tendo avistado o horário que ele chegou, pois, ao retornar de um pagode, por volta das 21 horas, foi dormir, salientando que toda droga é dele (fl. 51) e o paciente, em seu interrogatório, confessou a propriedade de toda droga encontrada na casa de seu colega DOUGLAS (fl. 51). Ademais, não foi demonstrado pela Defesa o efetivo prejuízo sofrido pelo paciente, não havendo falar em nulidade. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. TESE DE NULIDADE. DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. OUTROS MEIOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES. SÚMULA 7/STJ REFERIDA QUANTO À VALIDADE DO SUBSTRATO PROBATÓRIO AVALIADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES DEVIDAMENTE APLICADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CRITÉRIO TEMPORAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OBSERVÂNCIA DO JULGADO NO RE 593818/SC. 1. A própria gravação da confissão pelos policiais ocorreu em contexto em cumprimento de mandado de busca e apreensão autorizado judicialmente, isto é, quando já presentes indícios de materialidade e autoria em desfavor do recorrente F J T. [...] No próprio cumprimento do mandado de busca foi encontrada droga em sua residência e o acesso ao conteúdo dos celulares dos demais investigados indica a ativa participação na atividade ilícita, com várias conversas sobre compra e venda de substâncias ilícitas com as mais variadas pessoas, tendo ademais sido incriminado pelo corréu R J, que assumiu a compra de droga em conjunto com o recorrente (embora tenha afirmado que seria para consumo próprio). 2. A ausência de advertência quanto ao direito ao silêncio gera nulidade relativa, notadamente quando não evidenciado o prejuízo, como no caso concreto, onde houve a apresentação de substrato probatório válido e independente. Precedentes. 3. Para se refutar a validade dos elementos utilizados pelo Tribunal de origem, seria necessária a incursão no caderno fático-probatório, medida vedada pela Súmula 7/STJ. [...] (AgRg no REsp n. 2.112.126/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.) No tocante à dosimetria, consta da sentença (fls. 846/847): [...] Para o corréu ILSON CARLOS DE MORAES SANTOS, pode ser aplicada a pena de 06 anos e 03 meses de reclusão e o pagamento de 625 dias-multa, já que o(a) acusado(a) ostenta maus antecedentes (Condenação transitada em julgado, Proc. nº. 0001688-13.2021.8.26.0664, conforme à(a) fl(s). 112/113). A única condenação do réu já foi usada na primeira fase para a majoração da pena, razão não pode ser usada novamente, na segunda fase da pena, como reincidência, sob pena de bis in idem. É certo que o réu também tem contra si outra condenação, para o delito do art. 28 da Lei nº. 11.343/06, posse de drogas para o consumo próprio, porém esta condenação anterior não pode ser considerada para a majoração da pena aqui imposta, por não ser proporcional ao ordenamento jurídico. Isso, pois nos termos já decidido pelo STJ: [...] Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena estatuída no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a benesse legal é direcionada àqueles recém ingressantes na prática criminal, concedendo-lhes uma chance para refletirem e se posicionarem conforme a lei. Visa, conforme NUCCI, à redução da punição do traficante de primeira viagem. No caso em questão, o(a) réu(ré) trata-se de pessoa reincidente e que ostenta maus antecedentes. A pena deve ser cumprida inicialmente em regime FECHADO, considerando a quantidade de pena aplicada, os maus antecedentes e reincidência do réu. O valor do dia-multa será o mínimo legal, ante a ausência de dados que permitam fixá-lo acima deste patamar. Descabe a substituição da pena privativa de liberdade, bem como a concessão do sursi, ante a quantidade da pena imposta, e o fato de ostentar o(a) réu(ré) maus antecedentes e reincidência. Não poderá a ré recorrer em liberdade, eis que já se encontra presa desde o flagrante, e, agora, em virtude de condenação. De fato, não se mostra razoável dar ao réu que respondeu ao processo preso o direito de recorrer em liberdade se lhe foi imposta pena privativa de liberdade. [...] Ante o exposto, julgo procedente a ação, para condenar ILSON CARLOS DE MORAES SANTOS, qualificado(a) nos autos, às penas de 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial FECHADO, e ao pagamento de 625 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06 c.c. art. 29 do Código Penal Consta do acórdão (fls. 1199/1201 - grifamos): [...] A r. sentença fixou para ILSON a pena de 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, em regime inicial fechado, e 625 dias-multa. Na primeira fase, a pena-base fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, com base em condenação transitada em julgado dentro do período depurador (1/8 do intervalo entre a pena mínima e a máxima). Com acerto a insurgência do MP, no sentido de que a condenação definitiva n° 0001688-13.2021.8.26.0664 deve ser contabilizada na segunda fase, retornando a pena-base ao mínimo legal. Contudo, é inviável utilizar a condenação definitiva prévia referente ao art. 28, Lei de Drogas como circunstância judicial negativa relativa à conduta social. Com efeito, assentou o c. STJ, quando do julgamento do REsp 1.794.854/DF (Tema 1.077) que "referida circunstância diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido", não se considerando nessa análise eventuais práticas criminais anteriores do réu. [...] Assim, a pena base deve ser mantida no mínimo legal. Na segunda fase, a condenação definitiva n° 0001688-13.2021.8.26.0664 deve ser considerada como agravante de reincidência. Contudo, o aumento que havia sido contabilizado na primeira fase para essa condenação definitiva prévia deve ser de apenas 1/6, já que o cálculo operado na primeira instância, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo da pena, não é adotado nesta i. 1P Câmara Criminal. Assim, a pena intermediária deve ficar em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, com acerto, não se computou a causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas porque o réu é reincidente. Registre-se que são pressupostos para incidência dessa minorante a primariedade e os bons antecedentes. Assim vejam: [...] A reincidência, muito embora tenha sido utilizada na segunda fase da dosimetria para aumentar a pena, também pode ser utilizada na terceira fase para afastar a aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado, sem que isso se caracterize bis in idem, independentemente de ser especifica ou genérica. [...] A pena definitiva de ILSON deve ficar em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Entende esta Corte que [A] aplicação da minorante do tráfico privilegiado exige que o réu seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, requisitos cumulativos que, no caso, não foram integralmente preenchidos. (AgRg no AREsp n. 2.210.990/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES DOS RÉUS. COMPROVAÇÃO. CONSULTA A SÍTIO ELETRÔNICO DO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. 2. Reconhecidos os maus antecedentes dos réus, era mesmo de rigor a não aplicação do benefício, dado o não preenchimento do requisito objetivo. 3. É possível a comprovação dos antecedentes ou da reincidência por meio de consulta ao sítio eletrônico do Tribunal, consoante entendimento sedimentado por esta Corte. Precedentes. 4. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes previstas nos arts. 33 e 59 do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. 5. Não obstante o tempo em que os réus ficaram enclausurados provisoriamente, a pena-base pelo tráfico distanciou-se do mínimo legal em razão da presença dos maus antecedentes. Assim, entendo que o regime semiaberto é, de fato, o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito praticado. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.737.054/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024 - grifamos) Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, se observa a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade, na medida em que identificadas circunstâncias precedentes ao ingresso em domicílio que lastreiam de modo satisfatório e objetivo as fundadas razões para a busca domiciliar. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)