Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 776948/MS (2022/0323771-1)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: CONRADO LACERDA
ADVOGADO: CONRADO LACERDA - MS026934
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PACIENTE: MÁRIO CÉSAR DA SILVA JARA
CORRÉU: ALDAIR PEREIRA DIAS
CORRÉU: NELSON FERNANDES DE OLIVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de MÁRIO CÉSAR DA SILVA JARA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (Apelação Criminal n. 0024287-87.2018.8.12.0001). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, já com trânsito em julgado, pela prática de delito de facilitação ao contrabando ou descaminho, tipificado no art. 318 do Código Penal, à pena de 4 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 50 dias-multas e a exclusão dos quadros da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul. Contra o édito condenatório insurgiu-se a defesa. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença condenatória, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fls. 986-1005): EMENTA: EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – FACILITAÇÃO DE DESCAMINHO – CP, ART. 318 – CRIME COMETIDO POR POLICIAIS MILITARES – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – ALEGADA COGITAÇÃO NÃO ATENDIDA – PLEITOS ABSOLUTÓRIOS AFASTADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA-BASE – CORRETA NEGATIVAÇÃO DE VETORIAIS – ADEQUADA EXASPERAÇÃO EM 1/8 – REGIME PRISIONAL INICIAL – APROPRIADA ELEIÇÃO DO SEMIABERTO – INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PREQUESTIONAMENTO ATENDIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM O PARECER. 1. Deve ser mantida a condenação pela prática de facilitação, com infração de dever funcional, da prática de contrabando ou descaminho, se comprovado, de forma inconteste, através de depoimentos submetidos ao crivo do contraditório, cotejados a diálogos dos envolvidos, colhidos em interceptação telefônica judicialmente autorizada, em atenção aos ditames legais, que os réus, policiais militares, mantinham estreito vínculo ilícito com civil conhecido pela prática de crimes de descaminho e contrabando, pois marcavam encontros às ocultas para tratar de interesses escusos, assegurando a empreitada delitiva dos infratores que trafegavam mercadorias pela comarca de Nova Alvorada do Sul, com fornecimento de informações privilegiadas acerca de fiscalização e apreensões, sem descartar, inclusive, menção a contrapartida para os agentes estatais, conduta que se subsome à tipificação descrita no art. 318 do Código Penal. 2. Os policiais militares, com plena ciência de que o civil desenvolvia descaminho, preferiram, mesmo assim, perpetuaram estrito vínculo, elo que não se reduziu a mera cogitação não atendida, mas, de fato, à facilitação dos crimes que se desenvolvia, o que impede concluir pela atipicidade das condutas, máxime diante da comprovação do modus operandi utilizado pela pessoas ligadas por intenções espúrias, extraível dos diálogos que indicam, sem qualquer dúvida, que civis eram alimentados com informações e benefícios, de modo a assegurar-lhes a perpetração de seus intentos, vislumbrando-se, então, verdadeira consumação de fato típico que se subsome ao art. 318 do Estatuto Repressor. 3. A pena-base não deve sofrer redução na hipótese em que, em observância às moduladoras elencadas no art. 69 do Código Penal Castrense, foram consideradas prejudiciais as intensidade do dolo e a extensão do dano, justificando a exasperação da basilar em atenção ao critério de 1/8, em consonância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 4. Na condenação ao cumprimento de pena superior ao patamar de quatro anos, mas não excedente a oito, com circunstâncias judiciais desfavoráveis, adequada a fixação do regime prisional inicial semiaberto, conforme diretrizes do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na ausência de preenchimento dos requisitos cumulativos constantes do art. 44 do Código Penal. 6. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões." Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (e-STJ, fls. 1039-1069). No presente habeas corpus, sustenta a defesa a existência de nulidade absoluta no processo que levou à condenação do paciente, pois a Oficial PM Danielle Macedo Grotti, que participou da Busca e Apreensão e alegadamente atuou na investigação policial, também foi sorteada para participar da instrução processual e compor o Conselho Especial de Justiça. Por conseguinte, teria havido violação das garantias constitucionais da imparcialidade do juiz e do devido processo legal, nulidade absoluta que pode ser arguida a qualquer tempo ou grau de jurisdição. Defende, ainda, ser possível a impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal se há ofensa à liberdade de locomoção do indivíduo provocada em processo com trânsito em julgado maculado por nulidade absoluta. Requer, em liminar, que sejam suspensos os efeitos da sentença condenatória e, no mérito, seja declarada "nula instrução processual em sua integralidade, assim como a sentença e todos seus efeitos, devido ao impedimento da juíza militar que fez parte dos membro do Conselho Especial de Justiça desde o início do processo" (e-STJ fl. 26). A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 1358-1360). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 1364-1367 e 1370-1375). O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem (e-STJ fls. 1377-1378). É o relatório. Decido. Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023). Conforme relatado, busca a defesa, na presente impetração, a declaração de nulidade absoluta do processo, haja vista haver uma mesma julgadora, integrante do Conselho Especial de Justiça, participado da investigação. Essa alegação surgiu, pela primeira vez no processo, quando interposto o recurso especial inadmitido. A condenação já transitou em julgado. O presente writ, contudo, não merece conhecimento. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Tampouco caberia analisar a alegada parcialidade de um dos integrantes do Conselho Especial de Justiça na via estreita do habeas corpus, que requer provas pré-constituídas. Não se desconhece, contudo, a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, tal como ocorre na espécie. Por isso, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. A alegação do impetrante é, em suma, a de que a Cap-PMMS Daniele Macedo Grotti participou das investigações e, como membro do Conselho Especial de Justiça, da integralidade da instrução processual, sessão de julgamento e sentença por meio da qual foi julgado e condenado o paciente. Em oposição, consta das informações prestadas que a Oficial Daniele Macedo Grotti não desempenhou qualquer função durante as investigações, apenas participou da busca e apreensão. Confira-se (e-STJ, fls. 1365-1366): "[...] a citada Oficial Daniele Macedo Grotti não desempenhou nenhuma função durante as investigações que culminou nos autos ora impugnados, apenas participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão (f. 247), ou seja, não ocupou função na fase preliminar investigativa nos 0005116-81.2017, tão pouco no inquérito policial militar n. 089/IPM/CORREG/PMMS/2018, procedimentos estes que foram conduzidos por outros Oficiais da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul, conforme facilmente extraivel dos autos. Nesse pórtico, pórtico, não há se falar em intervenção da Oficial nas investigações preliminares e, consequentemente, em suposta imparcialidade no julgamento, de modo que é totalmente regular sua atuação como Juíza Militar nos autos de Ação Penal Militar n. 0024287-87.2018, que resultou na condenação do paciente. Em segundo lugar, não emergiu impedimento constatável da mencionada Juíza Militar em exercer a jurisdição nos autos julgados, notadamente porque a dita atuação na fase investigativa sequer se amolda às hipóteses previstas no rol entabulado no art. 37, do CPPM 1. Por outro vértice, há de ser considerado, ainda, que em nenhum momento o paciente demonstrou eventual prejuízo concreto para a sua defesa e/ou ao contraditório, não podendo falar-se, portanto — salvo melhor juízo —, em nulidade processual. Sob esse prisma, aliás, colhe-se da ata de julgamento (f. 778/779) que o paciente foi condenado pelo Conselho Especial de Justiça por maioria de votos (4X1), logo, em nada influenciaria o voto divergente da Oficial Daniele Macedo Grotti para o resultado do julgamento, calhando registrar, neste ponto, que ao paciente cabe o ônus de comprovar a existência de prejuízo concreto decorrente dessa alegada nulidade, o que não se vê dos autos. Nesse sentir, como é cediço, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, de acordo com o princípio do pas de nullité san grief arregimentado pelo art. 563, do CPP, e conforme preceitua a remansosa jurisprudência do STF (ARE 1317172, ARE 984373 AgR, HC 166975 AgR). Assim, a falta dessa inequívoca demonstração tem o condão de afastar, in totum, a sustentada nulidade. De arremate, cumpre ressaltar que a referida tese, dada sua importância quando efetivamente constatada na instrução processual, sequer foi arguida no recurso de apelação junto ao Egrégio Tribunal estadual, somente sendo postulada quando da interposição do Recurso Especial. Todavia, como é constatável, apesar de a aventada nulidade ter sido relatada na decisão do eminente Ministro Jorge Mussi no AgRg no RE no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL M. 1799146-MS (f. 1223/1226), ao agravo regimental foi negado provimento, demonstrando-se, por óbvio, que tal sustentação não merece guarida. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, primeiro, exsurge indubitável a inadmissibilidade do presente remédio heroico, de modo que o seu não conhecimento é medida que se impõe. E, no mérito da impetração, não se vislumbra a possibilidade de acolhimento da tese de nulidade aventada pelo paciente. [...]" Dos informes prestados e acima reproduzidos, há de se ponderar, de logo, que, ainda que se viesse a reconhecer a nulidade apontada, nem assim seria o paciente absolvido, porque a condenação se deu por 4 votos, em face de somente um pela absolvição. Ora, as nulidades observam o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, não devendo ser declaradas sem a efetiva comprovação do prejuízo concreto, o qual não pode ser presumido pela parte. Além de não haver prejuízo demonstrado no caso, a declaração de nulidade não pode ser feita somente por rigorismo formal. Sobre o assunto, Fernando da Costa Tourinho Filho corrobora: "[...] em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade" (Processo Penal, v. 3, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 115). Não vislumbro, assim, qualquer flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício. Reforça-se esse argumento quando se verifica que o agravo em recurso especial interposto no caso (AREsp n. 1.799.146) foi inadmitido por razões formais, contudo, caso já se houvesse então vislumbrado a nulidade absoluta ora defendida e àquele tempo já alegada, teria esta Corte de Justiça concedido a ordem de ofício, o que, contudo, não o fez. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO