Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2447116/RJ (2023/0313483-9)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: MNB ADMINISTRACAO E MARKETING LTDA.
ADVOGADOS: MARCIO JONES SUTTILE - PR025665
LEONARDO MOREIRA - PR055023
JOSIEL VACISKI BARBOSA - SP191692
GILSON VACISKI BARBOSA - SP277760
PEDRO HENRIQUE PONTAROLO ZAITHAMMER - PR071081
AGRAVADO: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: LEONARDO SILVA DE MELO - RJ177165
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual MNB ADMINISTRACAO E MARKETING LTDA. se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado (fl. 281): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN C/ C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE IMAGEM. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. INTELIGÊNCIA DO ITEM 3.02 DA LISTA ANEXA DA LC 116/03. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ADMITIDA PELO STF. CONTRATO QUE PREVÊ PARTICIPAÇÃO EM INÚMERAS ATIVIDADES. REFORMA DA SENTENÇA PARA QUE O PEDIDO SEJA JULGADO IMPROCEDENTE. APELO PROVIDO. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 330). Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente alega que houve violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal, ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil (CPC), bem como ao art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN) e ao art. 1º da Lei Complementar 116/2003. Sustenta que o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional, e que não sanou as omissões apontadas nos embargos de declaração (fls. 346/347). Alega que a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) em contratos de cessão de direito de imagem viola as disposições legais apontadas (fls. 346/347). Argumenta que a cessão de direito de imagem é uma obrigação de dar, não de fazer, e não deve ser tributada pelo ISSQN (fls. 356/359). Alega a inconstitucionalidade do item 3.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, caso a cessão de direito de imagem seja nele enquadrada, conforme decisões dos Tribunais de Justiça de São Paulo e Rio Grande do Sul (fls. 377/379). Requer que seja dado provimento ao recurso. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 559/575). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Quanto à alegada afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal (CF), é incabível o recurso especial quanto ao ponto por se tratar de matéria a ser veiculada em recurso extraordinário, cuja apreciação é da competência do Supremo Tribunal Federal; o contrário implicaria usurpação de competência (art. 102, III, da CF). A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INCORRÊNCIA. REINTERPRETAÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] IV - Não compete a este Superior Tribunal a análise de suposta violação a dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. [...] VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.836.774/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe de 14/8/2020, sem destaques no original.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO MILITAR. FILHA. REQUISITOS DO ART. 7º DA LEI 3.765/60 C/C LEI 8.216/91. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DAQUELA FIRMADA POR OUTROS TRIBUNAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] V. Do exame do julgado combatido e das razões recursais, verifica-se que a solução da controvérsia possui enfoque eminentemente constitucional. Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, no mérito, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014). VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.377.313/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 26/4/2017, sem destaques no original.) A parte recorrente opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos: (1) a cessão de direito de imagem é uma atividade-fim, enquanto atividades como ensaios fotográficos são atividades-meio, não sujeitas ao ISSQN. Cita jurisprudência do STJ que diferencia atividades-fim de atividades-meio (fls. 304/308); (2) a cessão de direito de imagem e a cessão de marcas são conceitos distintos, regulados por diferentes leis. A imagem é um direito da personalidade, enquanto a marca é um bem imaterial protegido pela Lei 9.279/96 (fls. 308/314). Ao apreciar o recurso integrativo, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO decidiu que não existiam vícios a serem integrados, em síntese, nesse sentido: "O acórdão embargado se manifestou expressamente quanto aos aspectos mais importantes da lide" (fl. 332). Verifico que a Corte local assim se manifestou no acórdão recorrido (fls. 288/292): Embora não haja previsão legal para a incidência de ISSQN nos contratos de cessão de direito de imagem, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que, apesar do caráter taxativo da LC 116/03, é admissível a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva (Confira-se o RE 651703, Rel.Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 29/09/2016). Outrossim, o §4º do art. 1º da LC 116/2003 prevê que “a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado”. Logo, é possível enquadrar-se a cessão de direito de imagem no item 3.2 (cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda). Quando do julgamento do Recurso Extraordinário 603.136, em maio de 2020, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a cessão do direito de uso de marca (a hipótese do processo referia-se a contrato de franquia), não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer. Seria uma obrigação mista. Tal entendimento foi reafirmado quando do julgamento do ARE 1.289.257, em 12/02/2021, da relatoria do Ministro Luiz Edson Fachin. Na fundamentação do voto, o Ministro Gilmar Mendes destacou que a Súmula Vinculante 31 (“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”) não se aplicaria nas hipóteses em que a locação de bens móveis integra um negócio mais amplo, que inclui a própria aplicação do bem na prestação de serviço. Em consequência desse entendimento, impõe-se a análise dos termos contratuais. [...] O contrato de index 36 (“Instrumento Particular de Sublicenciamento de Direitos de Imagem e Outras Avenças”) tem por objeto o direito de exploração comercial por meio de todos os tipos de mídia e comunicação, da imagem, apelido desportivo, voz e demais atributos de personalidade do treinador (cláusula 1.1). Da leitura das demais cláusulas, verifica-se que o objeto do contrato é mais amplo: [...] Verifica-se a previsão de várias atividades a serem cumpridas pelo treinador que vão além da mera cessão da imagem, o que justifica a cobrança do ISSQN. Assim, o Tribunal de origem entendeu pela interpretação extensiva dada às atividades previstas na lei de regência do tributo, considerando especialmente as cláusulas contratuais apresentadas nos autos. Vê-se que inexiste a alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado. Por seu turno, o art. 110 do CTN não foi apreciado pelo Tribunal de origem, nem foi objeto dos embargos de declaração apresentados. A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso impede o acesso à instância especial por não ter sido preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidem no presente caso, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Quanto a questão de fundo, no caso em questão, embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional. O Tribunal de origem afastou a pretensão autoral com amparo no julgamento dos Recursos Extraordinários 651.703 e 603.136, bem como do Agravo em Recurso Extraordinário 1.289.257 pelo Supremo Tribunal Federal, conforme acima transcrito. Dessa forma, é forçoso reconhecer que, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal. O exame do alcance e dos limites de tese jurídica fixada pelo STF demanda a interpretação de preceitos e dispositivos constitucionais, providência essa de competência exclusiva da Suprema Corte. Nesse sentido, cito os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. FORMA DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS VERSUS ICMS A RECOLHER NA COMPETÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. O Tribunal de origem apenas interpretou o precedente do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral para aplicá-lo ao caso concreto, razão pela qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir a controvérsia em sede de Recurso Especial no pertinente à interpretação constitucional do referido RE 574.706 RG/PR, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art. 102 da Constituição Federal. 3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.578.077/SP, Ministro Manoel Erhardt – Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 29/4/2021, sem destaque no original.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO MILITAR. FILHA. REQUISITOS DO ART. 7º DA LEI 3.765/60 C/C LEI 8.216/91. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DAQUELA FIRMADA POR OUTROS TRIBUNAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] V. Do exame do julgado combatido e das razões recursais, verifica-se que a solução da controvérsia possui enfoque eminentemente constitucional. Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, no mérito, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014). VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.377.313/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 26/4/2017, sem destaque no original.) Ademais, entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos e a reinterpretação de cláusula contratual, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incidem no presente caso as Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo as quais, respectivamente, "a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial" e "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º desse dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES