Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 899044/RJ (2024/0090525-1)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: JHULIE YNARA DE OLIVEIRA RODRIGUES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de JHULIE YNARA DE OLIVEIRA RODRIGUES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0340383-75.2019.8.19.0001. Consta dos autos que a paciente foi absolvida da imputação da prática do crime de tráfico de drogas. Apelação do Ministério Público foi provida para condenar a ré "pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão unitária mínima" (fl. 85). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Ação penal em que proferida sentença absolutória, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Recurso ministerial que busca a condenação da acusada nos termos da denúncia. Materialidade e autoria do delito devidamente comprovadas nos autos. In casu, o laudo técnico é compatível com os depoimentos prestados pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante do réu. Os depoimentos foram coerentes e harmônicos na descrição dos fatos e na sua dinâmica, tanto em sede policial quanto em Juízo, sob o crivo do contraditório. Na hipótese, a variedade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, o local onde se deu a prisão, bem como a quantidade e diversidade de entorpecentes corroboram a existência do crime de tráfico. Requerimento da Defesa, em contrarrazões, pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em caso de condenação da apelada. Deve-se considerar que, para fazer jus ao benefício legal e, consequentemente ter a sua pena diminuída, é preciso que estejam preenchidos os seguintes requisitos cumulativos: a) ser primário; b) de bons antecedentes c) não se dedique às atividades criminosas e d) nem integre organização criminosa. A regra excepcional da referida norma da Lei de Drogas tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que já fazem do crime seu meio habitual de vida, como restou evidenciado no presente feito. In casu, considerando a expressiva quantidade de drogas apreendida, e as inscrições nas embalagens, não se pode afirmar tratar-se de traficante ocasional. Portanto, não deve ser aplicada a mencionada causa de diminuição de pena. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, para reformar a sentença, a fim de CONDENAR a ré pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão unitária mínima." (fls. 74/75) A impetrante sustenta que a ré faz jus à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que se trata de agente primária e não há nos autos a comprovação da sua dedicação a atividades criminosas ou integração de organização criminosa. Pugna pela concessão da ordem para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, fixando-se o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e substituindo-a por sanções restritivas de direitos. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do presente habeas corpus (fls. 98/101). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Como relatado, a defesa se insurge quanto à fundamentação utilizada para afastamento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Da leitura do acórdão, observa-se que foram expressamente declinados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. Confira-se (fl. 83): “Analisando o conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se que restou demonstrada, de forma clara e precisa, a dinâmica dos fatos, havendo elementos convincentes e determinantes para demonstrar que a apelada, de forma livre e consciente, trazia consigo droga, consistindo em 152g (cento e cinquenta e dois gramas) da substância entorpecente Cannabis sativa L. (“maconha”), distribuídos em 15 (quinze) tabletes envoltos em filme plástico transparente e em sacos plásticos transparentes fechados por etiqueta com a inscrição “50”; e 74,60g (setenta e quatro gramas e sessenta decigramas) da substância entorpecente Cloridrato de Cocaína, distribuídos em 160 (cento e sessenta) sacos plásticos incolores e transparentes, fechados por etiqueta de papel grampeado que apresentavam o preço sugerido para o conteúdo expressas entre parênteses na lista mostrada, sendo, 17 (dezessete) papelotes de “50”, 67 (sessenta e sete) papelotes de “15” e 76 (setenta e seis) papelotes de “10”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...] Ademais, impossível o reconhecimento da forma privilegiada do tráfico de drogas, conforme pretende a Defesa. Deve-se considerar que, para fazer jus ao benefício legal e, consequentemente ter a sua pena diminuída, é preciso que estejam preenchidos os seguintes requisitos cumulativos: a) ser primário; b) de bons antecedentes c) não se dedique às atividades criminosas e d) nem integre organização criminosa. A regra excepcional da referida norma da Lei de Drogas tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que já fazem do crime seu meio habitual de vida, como restou evidenciado no presente feito. In casu, considerando a expressiva quantidade de drogas apreendida, e as inscrições nas embalagens, não se pode afirmar tratar-se de traficante ocasional. Portanto, não deve ser aplicada a mencionada causa de diminuição de pena..” Ainda, conforme consta da sentença: "Segundo a denúncia: "[...] No dia 20 de dezembro 2019, por volta de 10h00, na Rua Francisco Nicolau, nº 137, Alto de Olaria, Nova Friburgo/RJ, a denunciada agindo de forma livre, consciente e voluntária, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo de material entorpecente de fls. 05/06 e 09/10 (doc.05 e 09): a) 74,60g de Cloridrato de Cocaína (popularmente conhecida como cocaína) acondicionada em distribuído em 160 sacos plásticos incolores e transparentes, fechados por etiqueta de papel grampeado que apresentavam o preço sugerido para o conteúdo expressas entre parênteses na lista mostrada, sendo, 17 (dezessete) papelotes de "50", 67 (sessenta e sete) papelotes de "15" e 76 (setenta e seis) papelotes de "10"; b) 152g de Cannabis sativa L. (popularmente conhecida como maconha) constituída de erva seca distribuída em 15 (quinze) tabletes envoltos em filme plástico transparente e em sacos plásticos transparentes fechados por etiqueta com a inscrição "50"; Na ocasião dos fatos, policiais militares receberam denúncia de que os nacionais JHULIE YNARA DE OLIVEIRA RODRIGUES e CRISTIANO GOMES DA SILVA estariam realizando a venda de entorpecentes na Rua Francisco Nicolau, n.º 137, Alto de Olaria. No local, foram atendidos pelo menor Alexsander e sua mãe Cintia que, cientificados da denúncia, permitiram a entrada da guarnição na casa. Durante revista, os policiais encontraram enterrados em uma varanda 15 (quinze) tabletes de maconha de R$ 50 com a descrição "a braba", 17 (dezessete) sacolés de cocaína de R$ 50 com a descrição "CV 50 Reais", 67 (sessenta e sete) sacolés de pó branco no valor de R$ 15 e com a descrição "made in Colômbia" e 76 (setenta e seis) sacolés de pó branco de R$ 10 com a descrição "Gabigol"." (fls. 42/43) Dessa maneira, depreende-se que o Tribunal de origem justificou de forma concreta que não seria o caso de aplicação do privilégio, em razão da demonstração da dedicação da ora paciente à atividade criminosa, em razão das circunstâncias do crime, tendo em vista a apreensão de relativa quantidade e variedade de entorpecentes, devidamente embalados e contendo inscrições alusivas à fação criminosa “Comando Vermelho”. Além disso, a alteração de tais conclusões envolveria aprofundado revolvimento fático-probatório, providência vedada na via eleita. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. ABSOLVIÇÃO PELO ART. 35 D A LEI N. 11.343/2006 QUE NÃO INFLUI NA INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE TRÁFICO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANTIDO O REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO E INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada. Tais fundamentos, uma vez que não foram devidamente impugnados, atraem ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte e inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação do princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se mantêm. Precedentes. 2. Ainda que assim não fosse, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa - Frise-se, além do mais, que A condenação concomitante por associação para o tráfico de entorpecentes obsta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, mas a absolvição pelo crime de associação não dispensa a análise específica do preenchimento dos requisitos para a incidência da minorante pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do acervo probatório. A vingar a argumentação empregada pela Defesa, todo agente (primário e sem antecedentes) que fosse absolvido pelo crime de associação deveria, ipso facto, fazer jus à minorante, o que não se mostra verdadeiro (STJ, AgRg no HC n. 737.933/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.). 3. Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que, não obstante a absolvição do paciente, em sede de apelação criminal, pelo delito de associação para o tráfico, foram apontados pelas instâncias ordinárias outros elementos concretos, idôneos e suficientes a demonstrar que o mesmo se dedica a atividade criminosa, tais como quantidade de material entorpecente e demais materiais apreendidos (446g de Cocaína distribuídos em 567 embalagens plásticas, com as inscrições "Pó 5 Favela da Linha" e "Favela da Linha Pó R$ 15"), bem como o envolvimento de adolescente aliada à apreensão de munições (e-STJ fl. 721). 4. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Com a manutenção da pena nos patamares estabelecidos pelo Tribunal a quo, inviável o acolhimento dos pleitos de abrandamento de regime inicial de cumprimento da pena e de sua substituição por restritivas de direitos, por não terem sido atendidos os requisitos para tais concessões (arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, III, ambos do Código Penal). 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 799.541/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE APONTAM PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDA O REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É firme nessa Corte o entendimento de que, "Consoante o disposto no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (RHC 94.980/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/03/2021). 2. No caso, as circunstâncias da prisão do agravante efetivamente conduzem à conclusão de que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à mercancia, isso porque o Tribunal de origem apontou que "O apelante já era conhecido da guarnição, além de receber informações de que ele integrava o tráfico local e exercia a função de vapor", bem como que "com o apelante foi arrecadada a quantia de R$ 40,00 e na sacola 05 gramas de cocaína, acondicionados em 05 pinos, com inscrições fazendo alusão ao Comando Vermelho". 3. A pretensão desclassificatória implicaria rever o conjunto fático-probatório constante nos autos, o que é incabível em habeas corpus. 4. As instâncias de origem negaram ao réu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado apontando que ele integra a facção criminosa Comando Vermelho, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pois demostra que o réu se dedicava às atividades criminosas, de modo que qualquer incursão que escape à moldura fática ora apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos limites deste remédio constitucional, de rito célere e de cognição sumária. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 870.666/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de entorpecentes apreendidos (354,6g (trezentos e cinquenta e quatro gramas e seis decigramas) de cloridrato de cocaína, distribuídos e acondicionados em 342 (trezentas e quarenta e duas) pequenas embalagens plásticas), e nas demais circunstâncias da apreensão das drogas e da prisão em flagrante do paciente, "ante os diversos informes dirigidos à polícia dando conta de sua atuação no comércio de drogas na cidade, além do elevado quantitativo de droga que transportava e do aparato empregado, além da constatação de que o entorpecente pertence a facção criminosa, diante das inscrições contidas nos invólucros, evidenciando que o réu ostentava estreito relacionamento com indivíduos atuantes no comércio ilícito de drogas na Capital deste Estado, o que lhe permitiu a retirada do entorpecente, evidenciando atuação profissional", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada p ela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 688.936/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 5/10/2021.) Com efeito, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK