Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 971667/SP (2024/0488885-5)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: GABRIEL GONÇALVES DA SILVA FREITAS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de GABRIEL GONÇALVES DA SILVA FREITAS, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas. Em suas razões, alega o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve violação ao art. 240, § 21, do CPP. Requer, assim, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem. A liminar foi indeferida (fls. 29-30). Informações e documentos foram juntados aos autos (fls. 38-40 e 43-69). O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pela denegação da ordem (fls. 72-74). É o relatório. DECIDO. Trata-se de habeas corpus contra julgamento de revisão criminal, apontando ilegalidade no procedimento de busca pessoal, que pode influir diretamente na liberdade do paciente, razão pela qual passarei a analisar as razões do writ. No que tange à busca pessoal, a jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica. No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente. Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Ainda, fixou-se a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória não satisfazem tais exigências. Assentou-se, no citado leading case, que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos) não preenchem o standard probatório exigido. O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo). No HC 774.140/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, decidiu-se que os antecedentes da pessoa, por si sós, não configuram fundamentação idônea para a busca pessoal (grifamos): 4. Descartado esse elemento inidôneo e irrelevante, o simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico (na verdade, uma ação penal ainda em andamento na ocasião, por crime supostamente praticado dois anos antes), por si só, não autorizava a busca pessoal, tampouco a veicular, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos de que, naquele momento específico, o réu trazia drogas em suas vestes ou no automóvel. 5. Admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar uma busca pessoal, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal na vida seja diuturnamente revistado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do "Direito Penal do autor" sobre o "Direito Penal do fato", uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta, como na hipótese dos autos, em que o processo existente contra o réu ainda estava em andamento. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ser eternamente detido e vasculhado, a qualquer momento, para "averiguação" da sua conformidade com o ordenamento jurídico, como se a condenação criminal (no caso, frise-se, a mera existência de ação em andamento) lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e lhe impingisse uma marca indelével de suspeição. A fórmula "local conhecido pelo comércio de entorpecentes" traduz, em realidade, suspeição genérica existente sobre situações (v. supra), proscrita pelos precedentes citados, que não poderia ser suficiente, por si só, à realização da diligência intrusiva sob pena de legitimar uma verdadeira zona de exceção às garantias individuais em territórios assim classificados. Anoto, por outro lado, que este colegiado definiu, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) o olhar ou desvio de olhar; (ii) levantar ou sentar; (iii) andar ou parar de andar; (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, se considerou (grifamos): fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito). Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da "existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime". Diante do panorama jurisprudencial atual sobre a matéria, passo à análise do caso concreto. Sobre a questão, o Tribunal a quo assim decidiu (fls. 14-20): Revisão criminal. Tráfico de drogas. Alegação de inobservância ao disposto no art. 240, § 21º, do CPP. Pedido indeferido. A presença de justa causa para o procedimento de busca pessoal restou suficientemente caracterizada, pois policiais civis que realizavam operação que visava a coibir a prática de ilícitos em local conhecido como ponto de tráfico de drogas avistaram o peticionário portando volume significativo junto à cintura (16 porções de maconha, pesando 57,7gramas; 22 porções de cocaína, pesando 10,1 gramas; 33 porções de cocaína na forma de crack pesando 7,1 gramas e 02 porções de maconha sintética ou “droga K”, além de moeda corrente). Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Pelo delineamento fático, a busca pessoal foi motiva pelo fato de que o paciente estava com volume considerável na cintura, em local conhecido pela traficância, onde os policiais estavam atuando em operação para coibir a prática criminosa, circunstâncias que são objetivas e legitimam a abordagem, não se confundindo com mera suspeita subjetiva. Ademais, com a abordagem, foi apreendida considerável quantidade de droga, além da diversidade (dezenas de porções de maconha, cocaína e ckack). Nesse sentido tem decidido esta Corte superior em relação à suspeita decorrente do volume na cintura, identificada a droga com busca: PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL. VOLUME ESTRANHO NA CINTURA. FUNDADAS SUSPEITAS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto" (AgRg no RHC n. 164.112/MG, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe 8/8/2022). 2. Na espécie, consoante trecho do acórdão de apelação, a abordagem policial realizada no paciente não foi arbitrária e motivada por "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas teve por objetivo a busca em uma pessoa com um volume na cintura e que teria demonstrando bastante nervosismo, fatos, inclusive, confirmados pelo próprio paciente. Assim, o que levou os policiais a efetuarem a busca pessoal não foi exclusivamente o nervosismo do paciente, mas a legítima suspeita de elemento concreto advindo do volume apresentado na sua cintura, que indicava a fundada suspeita de estar portando uma arma de fogo. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 830.248/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, se observa a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade no momento da diligência. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)