Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 973728/DF (2025/0003690-5)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS
PACIENTE: GABRIEL DE OLIVEIRA ALVES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de GABRIEL DE OLIVEIRA ALVES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, na Apelação n. 071197-44.2024.8.07.0001. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, além de 603 (seiscentos e três) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006 e nos arts. 132, caput, 311, § 2º, inciso III e 330, todos do Código Penal, devido à apreensão de 57.600g de maconha (fl. 331). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa. Neste writ, a impetrante sustenta que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Alega que o registro de conversas sobre a comercialização de entorpecentes constitui elemento inerente ao tipo penal, não sendo suficiente para concluir que o réu se dedica a atividades criminosas. Requer a concessão da minorante do tráfico privilegiado, bem como a fixação de regime inicial menos gravoso. Foram prestadas informações às fls. 465-469 e 470-550. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 552-557, opinando pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Ademais, não constato, no caso, flagrante ilegalidade, apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve o afastamento da minorante com base nas razões a seguir transcritas (fls. 21-26; grifamos): Por fim, a Defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Alega, para tanto, que o fundamento de que a existência de condenação por ato infracional e de ação penal em curso demonstraria a dedicação a atividades ilícitas, utilizado pelo juiz de primeiro grau para afastar a referida causa de diminuição, ofende o princípio da presunção de inocência e “contraria precedentes do Supremo Tribunal Federal, que considera que maus antecedentes somente devem resultar de decisão condenatória transitada em julgado.” Pois bem. [...] No caso em análise, o magistrado de primeiro grau afastou a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos (id 64159255, p. 14 conforme transcrição da sentença): Ausente qualquer causa de diminuição da pena. Conquanto seja tecnicamente primário, o réu ostenta condenações por atos infracionais análogos a crimes (id 191066506), de onde se dessume dedicação habitual a atividade criminosa. Assim, o acusado não preenche um dos requisitos expostos no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Além disso, o réu ostenta condenação em segunda instância nos autos 0700112 26.2023.8.07.0009 pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/03), o que revela sua dedicação ao mundo do crime e afasta o reconhecimento do tráfico privilegiado quanto analisado em cotejo com o contexto fático apresentado nestes autos, tal como fundamentado acima No primeiro momento, parece assistir parcial razão à defesa, pois o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento, em sede de julgamento de caso repetitivo (Tema 1.139), ser “vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.” Ademais, embora haja, na 2ª Vara da Infância e da Juventude, o processo n. 0000765-11.2019.8.07.0009, referente ao cometimento de ato infracional, destaca-se que, nesses autos, foi concedida a remissão simples, conforme os artigos 126 e 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente, como forma de exclusão do processo, de modo que tal fato não pode ser considerado como maus antecedentes, nem utilizado para prejudicar o adolescente em uma futura ação penal. [...] Entretanto, da atenta análise de toda a prova produzida nos autos, verifica-se que há informações concretas que indicam a dedicação do apelante às atividades criminosas. No caso em questão, o celular do réu foi apreendido e submetido a uma perícia. A análise revelou mensagens constantes do aplicativo WhatsApp, nas quais ele negociava a venda de substâncias entorpecentes com diferentes indivíduos, conforme laudo do Exame de Informática acostado nos autos (id 64159202), as quais demonstram sua efetiva dedicação às atividades criminosas: [...] Indevida, portanto, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao caso concreto. Diante disso, chega-se à conclusão de que a sentença se apresentou irrepreensível ao entender pela procedência da denúncia, sendo inequívoca a configuração do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, (tráfico de entorpecentes). Como se vê, a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas conversas extraídas de seu celular, que evidenciavam negociações de venda de drogas realizadas com vários indivíduos. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária quanto à dedicação do acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. A propósito: DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto com o objetivo de revisar decisão que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, negando a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da mesma lei) e a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. O recorrente alega ausência de provas quanto à destinação da droga a terceiros e não preenchimento dos requisitos para exclusão da minorante de pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a conduta do recorrente poderia ser desclassificada para posse de drogas para uso pessoal; e (ii) se seria cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A desclassificação para uso pessoal se mostra inviável, pois o conjunto probatório confirma a prática de tráfico, evidenciado pela apreensão de quantidade significativa de comprimidos de ecstasy, pelas circunstâncias de apreensão e pelo teor das mensagens de WhatsApp recuperadas, que indicam a comercialização habitual de entorpecentes. 4. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado justifica-se pela comprovação da dedicação do recorrente a atividades criminosas, evidenciada por conversas no aplicativo WhatsApp, nas quais o acusado oferece drogas para venda, demonstrando habitualidade e envolvimento contínuo no comércio ilegal de entorpecentes. 5. A jurisprudência do STJ sustenta que, para a aplicação da causa especial de diminuição de pena, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, o envolvimento habitual em atividades de narcotráfico é fator suficiente para afastar o tráfico privilegiado. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.772.238/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 3/1/2025; grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DELITO COM PENA MÍNIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A 4 ANOS. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS COLHIDOS NOS AUTOS. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. 1. Conforme o disposto no art. 28-A, caput, do CPP, não é cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal nos delitos cuja pena mínima seja superior a 4 anos, não havendo manifesta ilegalidade no caso, no qual o agravante foi condenado a 5 anos de reclusão pela prática de tráfico de drogas, pena que foi mantida pelo Tribunal de origem. 2. Tendo a causa de diminuição do tráfico privilegiado sido afastada segundo o livre convencimento motivado do magistrado, com a indicação de motivação concreta, considerando elementos colhidos em perícia realizada nos autos, consubstanciados em conversas telefônicas que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do acusado, não há manifesta ilegalidade. 3. A pretensão de modificar o entendimento adotado, com o afastamento dos elementos concretos utilizados pelas instâncias de origem para o reconhecimento da dedicação à atividade criminosa, demandaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 900.210/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024; grifamos) Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)