Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 965378/DF (2024/0458131-7)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS
PACIENTE: MATHEUS DOS SANTOS ANDRADE
CORRÉU: BISMARCK FERNANDES DE ASSIS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MATHEUS DOS SANTOS ANDRADE em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e de 583 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta que a minorante do tráfico privilegiado foi afastada com base em atos infracionais praticados em 2015 e 2017, o que considera inidôneo, pois tais atos não configuram dedicação a atividades criminosas. Alega que a quantidade de droga apreendida, 2,43 g de maconha, é ínfima e que o paciente é primário, de bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, preenchendo, portanto, os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 para aplicação da minorante na fração máxima de 2/3. Contesta a aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, argumentando que o tráfico ocorreu em praça pública, não em local especificado pela norma, e durante medidas restritivas de combate à COVID-19, quando o fluxo de pessoas era mínimo. Requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em 2/3 e afastada a majorante do art. 40, III, da mesma lei, redimensionando-se, por consequência, o regime inicial de cumprimento de pena. Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela parcial concessão da ordem de ofício, para que seja reconhecida a minorante do tráfico privilegiado. É o relatório. Inicialmente, a despeito do não cabimento deste writ, utilizado como substituto de recurso próprio, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal. Em relação ao pleito de afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, consta do julgado impetrado (fls. 53-55): Analiso o pedido para a exclusão da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da LAD. Comprovado nos autos que o tráfico de entorpecentes foi realizado nas imediações de um estabelecimento de ensino e de uma quadra pública de esportes, incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006: [...] Conforme se depreende, basta, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, que a prática ilícita tenha ocorrido nas dependências dos estabelecimentos citados ou nas suas imediações, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. A lei não exige que a droga se destine diretamente aos frequentadores dos referidos locais ou estabelecimentos. Trata-se de circunstância de perigo abstrato. Nos termos do texto legal, basta a proximidade do local do tráfico em relação a locais onde se aglomeram pessoas para que se configure a causa de aumento de pena. É reiterado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a simples constatação da prática do tráfico em qualquer dos estabelecimentos previstos na lei justifica a imposição da majorante do artigo 40, inciso III, da LAD, sendo prescindível a prova de que o acusado tinha como "público-alvo" os frequentadores desses locais. [...] Faço constar que, de acordo com os testemunhos dos policiais responsáveis pelos flagrantes, os réus praticavam o tráfico de drogas nas proximidades de uma escola e de uma quadra pública de esportes. Das filmagens realizadas e dos testemunhos em juízo se extrai que a venda da maconha foi realizada na arquibancada da quadra de esportes da praça do Bicalho, em Taguatinga, local de grande movimentação de pessoas, sendo possível visualizar, em imagens da mídia de ID 91539517, duas crianças (uma com camiseta listrada e outra com camiseta azul) brincando livremente no local. Nesse quadro, tendo em vista que os apelantes foram flagrados praticando uma das condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei n 11.343/06 nas proximidades de estabelecimento de ensino e de quadra de esportes, faz-se plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas. "A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 é de natureza objetiva, não sendo necessária a comprovação de que o réu se beneficiou do fluxo de pessoas nos locais descritos no dispositivo. A jurisprudência do STJ sustenta que basta que o tráfico tenha ocorrido nas proximidades dos estabelecimentos elencados na norma [...]" (HC n. 868.229/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024). Na espécie, a mencionada causa de aumento foi devidamente justificada, uma vez que "[...] os réus praticavam o tráfico de drogas nas proximidades de uma escola e de uma quadra pública de esportes. Das filmagens realizadas e dos testemunhos em juízo se extrai que a venda da maconha foi realizada na arquibancada da quadra de esportes da praça do Bicalho, em Taguatinga, local de grande movimentação de pessoas, sendo possível visualizar, em imagens da mídia de ID 91539517, duas crianças [...]" (fl. 55). Portanto, a incidência do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 deve ser mantida. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. NATUREZA OBJETIVA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. 1. "Não há divergência entre as turmas da Terceira Seção sobre a desnecessidade da comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco de estar a substância entorpecente ao alcance, diretamente, dos trabalhadores, dos estudantes, das pessoas hospitalizadas etc., para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades." (AgRg nos EREsp n. 2.039.430/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 31/10/2023, DJe de 7/11/2023.) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 883.587/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO PERPETRADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir com maior rigor aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 2. Para se concluir que o delito praticado pelos pacientes teria ocorrido em momento em que o estabelecimento de ensino encontrava-se fechado, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência, conforme cediço, inviável na via estreita do habeas corpus. [...] 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 745.574/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA, MACONHA E CRACK). FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. Quanto ao pleito de afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, melhor sorte não assiste ao paciente. Isso porque A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é de natureza objetiva, bastando que o delito tenha sido praticado nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos listados neste dispositivo. Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição (AgRg no AREsp n. 2.322.113/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 856.514/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.) No tocante à suposta ilegalidade atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, para melhor elucidação da questão, transcreve-se o seguinte trecho do acórdão que julgou os aclaratórios opostos pela defesa (fls. 722-723): Da leitura da sentença depreende-se que o benefício do tráfico privilegiado foi negado com fundamento em dupla motivação: antecedentes penais e histórico infracional do réu. Assim, ainda que a negativa avaliação dos antecedentes penais tenha sido afastada quando da apreciação do recurso de apelação (ID 63019881), reduzida a pena-base ao patamar mínimo legal, subsiste nos autos o histórico infracional do recorrente - anotadas medidas socioeducativas de semiliberdade e de internação por atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas e de roubo majorado (ID 58905421) -, fato suficiente para obstar a incidência do benefício, que não deve ser aplicado ao recorrente, mesmo primário e detentor de bons antecedentes. No caso, as diversas passagens do réu pela Vara da Infância e da Juventude em razão da prática de atos infracionais, inclusive por conduta análoga ao tráfico de drogas, evidencia a sua dedicação a atividades criminosas de forma habitual e impede a concessão do benefício. O Tribunal local manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, entendendo que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, com base apenas na existência de registro infracional, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o histórico infracional pode justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, desde que haja elementos concretos que demonstrem a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o delito em apuração. A propósito: AgRg no REsp n. 2.092.611/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024; AgRg no AREsp n. 2.555.901/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1º/10/2024, DJe de 4/10/2024; e AgRg no HC n. 820.910/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024. Entretanto, no caso dos autos, não houve análise acerca da contemporaneidade dos atos infracionais com o crime em pauta, o que obsta a sua utilização para caracterizar a habitualidade delitiva. Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS NÃO ESPECIFICADOS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, a Terceira Seção, consolidando sua jurisprudência, firmou o entendimento de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, desde que, haja fundamentação adequada. 2. No caso, não foi feita uma análise a respeito da contemporaneidade dos atos infracionais, o que impede sua utilização para caracterizar dedicação à atividade criminosa. 3. A quantidade de droga apreendida, por si só, não permite afastar a aplicação do redutor (entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP e reafirmado pela Terceira Seção do STJ, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas). 4. O presente recurso não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, de modo que merece ser integralmente mantida. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.691.865/BA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO QUANDO VERIFICADA FLAGRANTE ILEGALIDADE, COMO NA ESPÉCIE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, foi verificada a flagrante ilegalidade na negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base em fundamentação inidônea - pequena quantidade de droga: 1,5g (um grama e cinco decigramas) de crack e 40g (quarenta gramas) de cocaína, aliada a três atos infracionais equiparados a tráfico sem especificação da contemporaneidade) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 878.739/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.) Assim, constatada a flagrante ilegalidade, deve ser concedida a ordem de ofício para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3. Passo ao redimensionamento da pena. Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide, na terceira fase, a majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, bem como a minorante do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. Quanto ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e considerando que o paciente é primário e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Por fim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser convertida em duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem, de ofício, a fim de reduzir as penas do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e deferir a substituição de sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES