Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 982374/MG (2025/0051956-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: RICARDO RODRIGUES COURI
ADVOGADO: RICARDO RODRIGUES COURI - MG094930
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE: SEBASTIAO BASILIO E FIGUEIREDO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de SEBASTIÃO BASILIO E FIGUEIREDO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS na Apelação Criminal n. 1.0439.14.009849-2/001. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Neste writ, a Defesa sustenta que a utilização da quantidade de droga apreendida como único argumento da autoridade coatora para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não constitui, por si só, fundamento idôneo para presumir que o paciente se dedique a atividades criminosas. Alega que não há nos autos nenhum outro elemento capaz de demonstrar que o paciente se envolva em práticas ilícitas, além da quantidade da droga apreendida, único fator considerado no acórdão impugnado. Argumenta que o paciente é primário, não possui antecedentes criminais nem vínculos com atividade ou organização criminosa. Aduz ser cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, em seu grau máximo, bem como a readequação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para cassar o acórdão, aplicando a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo (ou outro que o STJ entender adequado), readequando o regime inicial e substituindo a pena de reclusão por restritiva de direitos. Caso deferido, solicita a expedição do contramandado de prisão ou do alvará de soltura. É o relatório. DECIDO. De início, destaco que [a]s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria (AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe 30/10/2023). Passo, portanto, a analisar diretamente o mérito do writ. No caso, o Juízo de primeiro grau negou a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, em favor da ora paciente, com a seguinte fundamentação (fl. 37; grifamos): O §4° do art. 33 da Lel 11343/06 cuida de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de "primeira viagem". Assim, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput, ou §1°, se for primário e tiver bons antecedentes, atendidas as demals exigências legais, pode valer-se de pena mais branda. Observa-se, com isso, que para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser o agente reincidente ou ter maus antecedentes. In casu, a elevada quantidade de droga apreendida - 1,17g de maconha e 1,778,19g de cocaína, veda a incidência dos efeitos da minorante, ora em análise, eis que são elementos concretos a demonstrar que o réu, no mínimo, tem envolvimento com o tráfico de drogas. [...] Assim, a meu ver, o réu, de fato, encontra-se inserido no mundo do crime, pois, a elevada quantidade de substância entorpecente apreendida demonstra a audácia do réu em infringir a ordem jurídica Ademais, não me parece razoável que o réu, o qual tinha elevada quantidade e variedade de droga armazenada em sua residência, seja considerado como "traficante de primeira viagem" sob pena de desvirtuamento do instituto do privilégio. O Tribunal de origem, quanto ao ponto, assim se manifestou (fls. 46/47): In casu, conforme noticiado na denúncia, foi apreendida considerável quantidade de drogas em poder do apelante, isto é, um total de 1,17 g (um grama e dezessete centigramas) de maconha; e 1.778,19 g (um quilo grama, setecentos e setenta oito gramas e dezenove centigramas) de cocaína, acondicionados em 15 (quinze) invólucros de plástico, tudo devidamente preparado e pronto para ser comercializado. As circunstâncias que permeiam o caso demonstram que ele claramente se dedicava às atividades criminosas, conforme muito bem destacado pelo MM. Juiz de primeiro grau: [...] E sobre a natureza dos mencionados entorpecentes, deve-se destacar ser a cocaína substância potencialmente causadora de dependência e de elevado grau destrutivo, podendo desencadear no usuário graves e irreversíveis problemas de saúde, ou mesmo levá-lo á morte. Destarte, recomenda a hipótese decisão mais severa, para que o apelante não tome a resposta estatal como um incentivo à prática de delitos. Como se vê, a minorante foi afastada devido à quantidade de droga apreendida, tanto que, no voto vencido, foi destacado o seguinte (fl. 47, grifamos): Como se vê da sentença e do voto condutor, o único fundamento utilizado para afastar a incidência da minorante do §4° do art. 33 da Lei de Drogas foi a quantidade de drogas apreendidas. Contudo, trata-se de agente primário e sem antecedentes (fl. 52, doc. único), e nenhuma circunstância do caso concreto aponta para a dedicação a atividades criminosas, como uma interceptação telefônica dando conta do comércio ilegal de drogas por tempo considerável. Tem-se, tão somente, a apreensão de droga. Ocorre que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Confira-se a ementa do referido julgado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que 'as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena'. O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que 'A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006' (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 1º/06/2022, grifamos) Nesse panorama, tendo em vista o entendimento desta Corte Superior de Justiça em casos análogos, a quantidade dos entorpecentes apreendidos (1,17g de maconha; e 1.778,19g de cocaína) justifica a redução da pena à razão de 1/2 (um meio), cabendo observar que a pena-base não foi exasperada na primeira fase sob o mesmo fundamento, de modo que não há falar em bis in idem. Exemplificativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/2. QUANTIDADE DE DROGAS. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga apreendida justifica a aplicação § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em fração inferior a 2/3. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 827.956/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023 - Quantidade de droga apreendida: 996 g de maconha; grifamos) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO USADA NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA BENESSE NA TERCEIRA ETAPA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. PERDIMENTO DE BEM. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE QUE O VEÍCULO PERTECENTE AO EMBARGANTE CONFIGURAVA INSTRUMENTO DE REITERADA UTILIZAÇÃO ILÍCITA OU PRODUTO DE CRIME. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. O cabimento dos embargos de declaração está vinculado à demonstração de que a decisão embargada apresenta um dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. 2. Com espeque em tal entendimento, na decisão agravada, a quantidade de 995g (novecentos e noventa e cinco gramas) de maconha foi considerada para justificar a modulação da causa especial de diminuição, de modo a aplicá-la no grau mínimo de redução. Todavia, melhor analisando a questão, cheguei à conclusão de que, a quantidade de entorpecente apreendido, ainda que expressiva, não se apresenta de monta especialmente elevada a ponto de justificar a modulação do redutor do redutor previsto no § 4º no mínimo legal, mostrando-se proporcional e suficiente a justificar a modulação da fração da suscitada minorante para 1/2. 3. Quanto ao regime inicial, o Ministério Público postulou em seu recurso de apelação a fixação de regime inicial mais gravoso e foi atendido pelo Tribunal de origem. Assim, não há falar em reformatio in pejus, tendo em vista que a piora do regime (corretamente fundamentado na quantidade de droga - 995g de maconha) decorreu de recurso da acusação e não em âmbito de recurso exclusivo da defesa. 5. Ademais, a Corte de origem determinou o perdimento do automóvel sem utilizar nenhum fundamento acerca da origem ilícita do bem (que inclusive não foi comprovada pelo Ministério Público) ou da comprovação inequívoca de que o veículo apreendido fosse utilizado para a prática criminosa habitual, reiterada ou profissional do embargante ou mesmo sua vinculação a organização criminosa. Assim, não tendo sido inequivocamente demonstrado que o veículo Fiat Idea, placa HHX-3779, Renavam 9522311751 configurava instrumento de reiterada utilização ilícita ou produto de crime, e considerando, ainda, que a propriedade do veículo foi comprovada pelo embargante e atestada pelo Juízo de origem, que inclusive liberou o automóvel do perdimento, mister a restituição do bem ao embargante. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos, para reduzir a pena do embargante para 2 anos e 6 meses de reclusão e afastar o perdimento de automóvel. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.964.625/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022 - Quantidade de droga apreendida: 995 g de maconha; grifamos) Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente. Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda etapa, a sanção intermediária resta inalterada. Na terceira fase, reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2 (metade), alcançando a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido. Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena de reclusão inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, bem como cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para aplicar a minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a pena do paciente para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)