Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 894124/SP (2024/0062370-6)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: EDUARDO RODRIGUES AZEVEDO
ADVOGADOS: EDUARDO RODRIGUES AZEVEDO - SP169779
OTAVIO BOSCOLO AZEVEDO - SP491248
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FILIPE DO PRADO CAMARGO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de FILIPE DO PRADO CAMARGO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na apelação criminal n. 1500771-22.2022.8.26.0360. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, negado pelo Tribunal paulista nos seguintes termos: “EMENTA: Tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006). Preliminar inconsistente. Inexistência de nulidade processual. Violação do sigilo advogado-cliente não caracterizada. Mérito. Crime caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais Civis. Versão exculpatória inverossímil. Inexistência de fragilidade probatória. Desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. Impossibilidade. Responsabilização inevitável. Condenação necessária. Apenamento criterioso, impassível de alteração. Circunstâncias judiciais desfavoráveis bem reconhecidas (artigo 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06). Redutor inaplicável. Regime inicial fechado adequado à hipótese. Abrandamento impossível. Substituição da corporal obstada. Apelo improvido, rejeitada a preliminar.” (fl. 118) O impetrante sustenta, preliminarmente, que se incorreu em nulidade pela violação do sigilo advogado-cliente. No mérito, alega que deve ser desclassificada a conduta para o delito previsto no art. 28 do referido diploma legal, bem como que o réu faria jus à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Ainda, aduz que a sentença condenatória incorreu em bis in idem ao exasperar a pena-base devido à culpabilidade do paciente e negar o mencionado benefício por igual razão (participação em organização criminosa). Questiona, da mesma forma, a fração utilizada na exasperação, de 1/5. Pugna pela concessão da ordem para que seja absolvido o paciente ou, subsidiariamente, aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, fixando-se o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e substituindo-a por sanções restritivas de direitos. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do presente habeas corpus (fls. 145/150). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Como relatado, a defesa afirma que houve ilegalidade quando do acesso da conversa entre o advogado e o réu, encontrada ao se efetuar a quebra do sigilo telefônico do acusado, que teve o telefone celular apreendido. O Tribunal de origem assim entendeu sobre o tema: “Não há nulidade a ser reconhecida quanto à alegação de quebra de sigilo entre advogado-cliente. A uma porque ocorreu a quebra do sigilo telefônico do acusado, e com isso chegou-se a conversa dele com o advogado. A duas porque o acesso às informações contidas nessa conversa não foi relevante para o deslinde da demanda, tanto é que não foram abordadas na r. sentença condenatória. [...] Assim, forçoso concluir que inexiste, in casu, violação do sigilo advogado-cliente, uma vez que a conversa, além de não ter sido fundamental para a condenação, adveio da quebra do sigilo telefônico do acusado que estava sendo investigado.” (fls. 119/122) Tratando-se de interceptação fortuita, visto que advinda de quebra de sigilo autorizada sob o aparelho apreendido pertencente ao réu, não há que se falar em qualquer nulidade, encontrando-se a decisão combatida em consonância com os enunciados dessa corte. Como se vê: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CORRUPÇÃO DE MENORES E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS OBTIDOS COM O PROVEDOR DE INTERNET. PRESCINDIBILIDADE DA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. O entendimento do Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "há diferenciação na proteção dada pela legislação ao conteúdo das comunicações mantidas entre indivíduos e às informações de conexão e de acesso aplicações da internet. Ao tratar das informações de conexão e de acesso a aplicações de internet, encontram-se na Lei n. 12.965/2014 regras mais claras e menos rígidas, em que se estabelece, inclusive, a prescindibilidade de decisão judicial em hipóteses específicas" (AgRg no AREsp n. 1.789.994/GO, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 1º/6/2021, DJe de 7/6/2021). 3. Inexiste nulidade na interceptação telefônica fortuita do diálogo entre advogado e o paciente (cliente), porquanto "a interceptação telefônica, devidamente autorizada pelo juiz responsável, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores do investigado e, em sendo a comunicação do advogado com seu cliente interceptada fortuitamente em decorrência desse provimento judicial, não há falar em violação do sigilo profissional" (RMS n. 58.898/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe de 23/11/2018). 4. O Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. 5. In casu, verifico estarem presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. As instâncias ordinárias entenderam que restou demonstrada a gravidade concreta da conduta e a maior periculosidade do agravante, que integra organização criminosa bem estruturada, atuando com papel de liderança em crimes envolvendo tráfico de drogas. Tais circunstâncias indicam risco de reiteração delitiva e ao meio social, demonstrando a imprescindibilidade da custódia cautelar. 6. De se destacar a necessidade de interromper ou reduzir a atividade do grupo criminoso, enfraquecendo a atuação da facção. Nesse sentido é o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal - STF nos autos do HC 180.265/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/6/2020. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 801.685/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO QUE NÃO ATACOU, ESPECIFICAMENTE, TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 182/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA, TRANSNACIONALIDADE DO DELITO E ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. TESES QUE NÃO PRESCINDEM DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. COMUNICAÇÃO ADVOGADO E CLIENTE. CAPTURA ACIDENTAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE SIGILO PROFISSIONAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência do verbete n. 182 da Súmula desta Corte. 2. Para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, cabe à parte agravante desenvolver argumentos que demonstrem como seria possível modificar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias sem rever o acervo fático-probatório, esclarecendo especificamente quais fatos foram devidamente consignados no acórdão proferido. Não basta, portanto, sustentar que o julgamento do seu apelo demanda apenas apreciação de normas legais e prescinde do reexame de provas. 3. As teses relacionadas ao cerceamento de defesa, transnacionalidade do delito e requisitos para a configuração do crime de associação para o tráfico, como bem anotado na decisão denegatória de admissibilidade, não prescindem do reexame do conteúdo fático-probatório. Incidência da Súmula n. 7 do STJ. 4. Conforme já decidiu a Sexta Turma desta Corte Superior, "A interceptação telefônica, devidamente autorizada pelo juiz responsável, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores do investigado e, em sendo a comunicação do advogado com seu cliente interceptada fortuitamente em decorrência desse provimento judicial, não há falar em violação do sigilo profissional" (RMS n. 58.898/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/11/2018). 5. No caso, se trata de diálogo interceptado de maneira fortuita, pois ocorreu em um dos terminais monitorados com autorização judicial, e não pertencia ao advogado, de modo que não está caracterizada violação ao sigilo profissional. Conclusão diversa demandaria dilação probatória, providência que esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.636.829/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 3/9/2024.) Não é o caso de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o uso pessoal. Como asseverou o Tribunal a quo, em que pese a quantidade diminuta apreendida em poder do paciente, outros elementos acostados aos autos indicam não só a prática da traficância, mas também o envolvimento com organizações para o cometimento de delitos. Encontra-se a decisão, assim, de acordo com a jurisprudência deste sodalício. Alteração das conclusões alcançadas envolveria aprofundado revolvimento fático-probatório, inviável na via eleita. Conforme se extrai da decisão: “[...] E ao contrário do alegado pela defesa o caso é de tráfico mesmo, jamais porte de entorpecentes para uso próprio. A descrição daquele pelos Policiais Civis, cujas palavras, se viu, assumem capital importância, mostra minuciosamente, as circunstâncias da prisão do acusado, as informações advindas da interceptação telefônica, a posse das drogas e o caderno com anotações, tudo a caracterizar o tráfico. Quem é apanhado, como aqui, não tem como justificar a situação. Traficância evidente. Não há explicação razoável ou verossímil para o porte de entorpecentes, senão aquela que a entenda destinada ao comércio. Fugir desta realidade é fechar os olhos ao óbvio e desprezar o bom-senso. Essa certeza visual, evidente e cristalina dos acontecimentos, então, consubstanciada nas situações descritas, e na perfeita e bem realizada diligência da Polícia, é marco indelével de autoria. Por outro lado, a circunstância de o acusado usar drogas, ademais, não afasta a caracterização do tráfico. Afinal, perfeitamente possível e até mesmo comum, lamentavelmente, que traficantes de droga sejam, também, usuários. De sorte que não há se falar em porte de drogas para uso pessoal, mas verdadeiramente em crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando as circunstâncias, exatamente como aqui, revelam a prática de comércio, à luz dos parâmetros legais contidos no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006. Donde o quadro probatório indicar como autor do delito exatamente aquele que apontado e responsabilizado. Condenação, portanto, inevitável.” (fls. 128/129) Nesse sentido: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Caso em exame1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pedido de desclassificação para uso próprio, alegando, em igual sede, ilicitude das provas obtidas em busca domiciliar não autorizada. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas, rejeitando a alegação de nulidade das provas obtidas na busca domiciliar, considerando que houve justa causa para o ingresso na residência. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio, bem como se procede a alegação de ilicitude das provas obtidas em busca domiciliar não autorizada. 4. Outra questão é verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do habeas corpus de ofício, considerando a quantidade de droga apreendida e os depoimentos que indicam o envolvimento do paciente com o tráfico. III. Razões de decidir5. A busca domiciliar foi considerada válida, pois houve justa causa para o ingresso na residência, com base em denúncias anônimas e investigações que culminaram em flagrante. 6. A desclassificação do crime de tráfico para uso próprio não procede, pois a quantidade de droga apreendida e os depoimentos indicam a destinação mercantil do entorpecente. 7. O habeas corpus não é conhecido, pois não se presta à apreciação de alegações que demandam revolvimento do conjunto fático-probatório, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. IV. Dispositivo e tese8. Ordem não conhecida. Tese de julgamento: "1. A busca domiciliar é válida quando há justa causa para o ingresso, baseada em denúncias e investigações. 2. A desclassificação do crime de tráfico para uso próprio é inviável quando a quantidade de droga e os depoimentos indicam destinação mercantil. 3. O habeas corpus não se presta à revisão de provas, salvo em casos de flagrante ilegalidade." Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33; Código Penal, art. 141, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/03/2020. (HC n. 859.980/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 6/2/2025.) Devidamente fundamentada a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, devido à função exercida pelo acusado na traficância, em par com os enunciados deste Tribunal. Conforme o acórdão do Tribunal paulista: “[...]A pena-base foi adequadamente fixada com acréscimo de 1/5, considerando a elevada culpabilidade, pois, diante dos elementos amealhados nos autos, o réu era o responsável por comandar o crime organizado na ausência do chefe do tráfico Murilo, conforme determinam o artigo 59 do Código Penal e o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, alcançando 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no piso. E a majoração aplicada pelo d. Juízo sentenciante não merece reparo, diversamente do alegado pela Defesa. Porque assim procedeu fundamentadamente a origem.” (fl. 129) No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. INEVIDÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que denegou o habeas corpus. 2. Ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), as instâncias ordinárias sopesaram não só a quantidade de drogas, mas, também, a função de confiança exercida pelo réu na hierarquia do tráfico - sendo o responsável pelo abastecimento de entorpecentes e recolhimento de dinheiro em pontos de venda -, o que, na perspectiva do órgão julgador, demonstra a dedicação do paciente a atividades criminosas. 3. A jurisprudência desta Corte tem admitido que tais aspectos (as circunstâncias da prisão em flagrante ou o modus operandi do delito, além da quantidade de drogas e comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo) sejam sopesados na análise dos requisitos previstos no dispositivo em comento. 4. No caso, conforme se depreende da sentença condenatória, a pena-base do paciente, mantida pela Corte Local quanto ao ponto, afastou-se do mínimo legal em vista da culpabilidade, da quantidade e das circunstâncias (fl. 47). Ao passo que o afastamento da minorante ocorreu não só pela expressiva quantidade de drogas apreendidas, mas também pela função de recolhe exercida pelo réu (fl. 47). Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. 5. Sendo a reprimenda definitiva imposta superior a 8 anos, o regime inicial (fechado) deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 710.005/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 30/6/2022.) Não se vislumbra, da mesma maneira, ilegalidade na fração utilizada para exasperação da pena-base (1/5 da pena mínima), já que dentro do intervalo entre os critério sugeridos pela jurisprudência desta corte, de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Também se insurge quanto à fundamentação utilizada para afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Verifica-se que não se configurou o bis in idem, como afirma o impetrante, visto que para a exasperação da pena-base pela negativação da culpabilidade se deu devido à posição hierárquica do réu no crime organizado, ao passo que o afastamento da causa de diminuição se deu pela dedicação desse às atividades criminosas. Da leitura do acórdão, observa-se que foram expressamente declinados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. Confira-se: “[...] Por fim, inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isto porque, nada obstante tenha a atual legislação antidrogas (Lei nº 11.343, 23.ago.2006) criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4º), não é o caso de aqui aplicá-la em benefício do acusado. Afinal, meramente facultativa a situação (“...as penas poderão ser reduzidas...” g.do a.), o que desabilita sua aplicabilidade para o caso concreto, mais aqui, evidentemente, face às circunstâncias da apreensão. Com efeito, no presente caso, restou provado que o acusado dedicava-se ao tráfico de drogas, como comprovam as conversas travadas com Tiffany e Akira, além das anotações da contabilidade de tráfico (f. 29/33). O que denota habitualidade constante e reiterada, a revelar que o acusado não pode ser tratado igualmente a outros.” (fls. 130/131) Dessa maneira, depreende-se que o Tribunal de origem compreendeu que não seria o caso de aplicação do privilégio, consistindo em fundamento suficiente para tal afastamento da causa de diminuição a ausência do cumprimento do requisito legal de que o paciente não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Além disso, a alteração de tais conclusões envolveria aprofundado revolvimento fático-probatório, providência vedada na via eleita. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE APONTAM PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDA O REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É firme nessa Corte o entendimento de que, "Consoante o disposto no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (RHC 94.980/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/03/2021). 2. No caso, as circunstâncias da prisão do agravante efetivamente conduzem à conclusão de que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à mercancia, isso porque o Tribunal de origem apontou que "O apelante já era conhecido da guarnição, além de receber informações de que ele integrava o tráfico local e exercia a função de vapor", bem como que "com o apelante foi arrecadada a quantia de R$ 40,00 e na sacola 05 gramas de cocaína, acondicionados em 05 pinos, com inscrições fazendo alusão ao Comando Vermelho". 3. A pretensão desclassificatória implicaria rever o conjunto fático-probatório constante nos autos, o que é incabível em habeas corpus. 4. As instâncias de origem negaram ao réu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado apontando que ele integra a facção criminosa Comando Vermelho, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pois demostra que o réu se dedicava às atividades criminosas, de modo que qualquer incursão que escape à moldura fática ora apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos limites deste remédio constitucional, de rito célere e de cognição sumária. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 870.666/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de entorpecentes apreendidos (354,6g (trezentos e cinquenta e quatro gramas e seis decigramas) de cloridrato de cocaína, distribuídos e acondicionados em 342 (trezentas e quarenta e duas) pequenas embalagens plásticas), e nas demais circunstâncias da apreensão das drogas e da prisão em flagrante do paciente, "ante os diversos informes dirigidos à polícia dando conta de sua atuação no comércio de drogas na cidade, além do elevado quantitativo de droga que transportava e do aparato empregado, além da constatação de que o entorpecente pertence a facção criminosa, diante das inscrições contidas nos invólucros, evidenciando que o réu ostentava estreito relacionamento com indivíduos atuantes no comércio ilícito de drogas na Capital deste Estado, o que lhe permitiu a retirada do entorpecente, evidenciando atuação profissional", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada p ela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 688.936/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 5/10/2021.) Tendo em vista a pena aplicada (6 anos de reclusão) e o reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade), é possível a fixação do regime imediatamente mais gravoso, qual seja, no caso, o fechado. Como se vê: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. GRANDE QUANTIDADE DA DROGA E MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o habeas corpus não foi conhecido, inclusive, em virtude da constatação da interposição, mediante idênticos fundamentos, de recurso especial pela defesa contra o mesmo acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça. 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. 3. O modus operandi da empreitada criminosa demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. No caso, a despeito da pena ser superior a 4 anos e inferior a 8 anos, a autorizar, em princípio, a fixação do semiaberto, deve ser mantido o regime inicial fechado, ante a existência de circunstâncias judiciais negativas somadas à quantidade da droga apreendida (1.031,850kg de maconha). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) O pedido de restituição do veículo apreendido sob o poder do réu não foi objeto de deliberação pelo Tribunal de origem, configurando a manifestação desta Corte sobre o tema indevida supressão de instância. Quanto ao tema: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PROVAS NÃO REPETIDAS EM JUÍZO E RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de Justiça - TJ, com base nas provas dos autos, entendeu comprovada a conduta criminosa descrita na denúncia, qual seja, a prática do crime de tráfico de drogas, demonstrando provas da autoria e da materialidade delitivas. Desse modo, a revisão da conclusão da instância ordinária para se acatar o pleito de absolvição ou desclassificação da conduta demandaria o necessário revolvimento do conjunto fático-probatório do feito, o que se mostra inviável nesta via especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 2. Firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 3. O aresto recorrido está em harmonia com jurisprudência deste Pretório, pois "A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem" (AgRg no REsp 1.628.219/AM, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). 3.1. Não tendo a quantidade de droga sido utilizada na primeira fase da dosimetria e, reconhecido o tráfico privilegiado, devidamente fundamentado o patamar de redução aplicado, na fração de 1/2, pela quantidade de drogas apreendidas (quase 1kg de maconha), não cabe a esta Corte interferir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias. 4. As questões referentes à apontada violação ao art. 155 do Código de Processo Penal - CPP e à necessidade de restituição do veículo apreendido, não foram objeto de debate pelo aresto recorrido, carecendo, assim, do prequestionamento, requisito indispensável para admissibilidade do recurso especial, sob pena de supressão de instância. Incidentes as Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.099.832/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. USO DE DOCUMENTO FALSO. LAVAGEM DE DINHEIRO. PRISÃO CAUTELAR. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52/STJ. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO E QUANTIA EM DINHEIRO APREENDIDOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo" (Súmula n. 52/STJ). III - Tendo em vista que o pedido de restituição de veículo e de quantia em dinheiro apreendidos não foi apreciado pelo eg. Tribunal a quo, não é possível a esta Corte preceder a tal análise, sob pena de indevida supressão de instância. IV - Por outro lado, "o pleito de restituição de bens apreendidos refoge ao âmbito do habeas corpus, nos termos da previsão constitucional que o institucionalizou como meio próprio à preservação do direito de locomoção, quando demonstrada ofensa ou ameaça decorrente de ilegalidade ou abuso de poder" (HC 156.632/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 5/2/2016). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 358.669/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 26/10/2016.) Com efeito, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK