Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 862619/SP (2023/0379352-8)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: FRANCISCO DUARTE PEREIRA
ADVOGADO: FRANCISCO DUARTE PEREIRA - SP363516
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: MADSON FELIPE ALEIXO DOS SANTOS
CORRÉU: ADAILSON JOSE FERNANDES LOPES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MADSON FELIPE ALEIXO DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal nº 1500157- 13.2021.8.26.0599). Consta dos autos que o paciente foi sentenciado à pena de 05 anos de reclusão em regime inicial fechado, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa busca o reconhecimento da nulidade da prova inicial, com o seu desentranhamento dos autos. Sustenta, em apertada síntese, que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, ao argumento de invasão de domicílio praticada pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante. Alega que a pena basilar deve ser fixada no mínimo legal, eis que a quantidade de droga apreendida não seria suficiente para majorá-la com base no art. 42 da lei nº 11.343/06. Na segunda fase da dosimetria, sustenta que deve ser reconhecida a atenuante da confissão, elemento utilizado para fundamentação da condenação. Defende, ainda, que, caso mantida a condenação, deve ser aplicado o privilégio constante no art. 33 §4º da lei nº 11.343/06, o que, em consequência viabilizaria a oferta de acordo de não persecução penal, além de permitir que a pena privativa de liberdade fosse substituída por restritiva de direitos. Aduz que o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, deve ser observado para que a pena a ser aplicada seja definida levando em consideração o tempo cumprido de prisão cautelar. Requer, no mérito, seja a prova ilícita acima apontada assim declarada, com o desentranhamento dos autos e a consequente absolvição. Subsidiariamente, a readequação da dosimetria, inclusive, com o encaminhamento dos autos ao MP para fins de avaliar a possibilidade ofertar acordo de não persecução penal - ANPP. Acórdão impetrado às fls. 108/131. Decisão que indeferiu a liminar requerida às fls. 134/136. Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 147/190. Parecer do MPF, às fls. 195/207, onde se manifesta pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão parcial da ordem para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado. É o relatório. Decido. De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º, do artigo 654, do Código de Processo Penal. Como se sabe, a inviolabilidade domiciliar constitui direito fundamental de estatura constitucional, de modo que a ninguém é permitido entrar em um domicílio sem o consentimento do morador, ressalvadas as estritas hipóteses estampadas na Carta Magna, quais sejam, flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Outrossim, o consentimento do morador para ingresso em sua residência, para que seja considerado válido, deve provir de um contexto que lhe permita expressar sua decisão sem pressões exteriores, de forma consciente e informada. No caso dos autos, colhe-se do acórdão impetrado os seguintes esclarecimentos: " Os policiais civis confirmaram, sob o crivo do contraditório, de forma detalhada, coerente e harmônica, que a investigação teve início após informe anônimo, por parte de um vizinho de Madson, de que este gerenciava ponto de vendas de propriedade de Adailson, distribuindo drogas e recolhendo dinheiro proveniente de sua venda, e de que Adailson ia à casa de Madson em um veículo de luxo, para recolher o numerário situação que foi confirmada pelo policial Marcelo em campanas. Na data dos fatos, Marcelo realizava acompanhamento de Adailson e André quando foi descoberto e solicitou apoio do policial Leonardo. Assim, após Adailson e André estacionarem o Hyundai/Sonata em um supermercado e embarcarem em outro veículo, os agentes efetuaram sua abordagem, constatando que seguiam viagem por aplicativo até o endereço de Madson. Ato contínuo, o policial Leonardo foi à residência de Madson e encontrou, no vaso sanitário e no ralo do banheiro, porções de cocaína que Madson tentara dispensar momentos antes. Os policiais acrescentaram que Sauhany, companheira de Madson, ficou revoltada com sua prisão, afirmando que quem deveria ser preso seria o “patrão”, Adailson. Os policiais encontraram R$ 295,00 em poder de Adailson, além de outros R$ 956,00 no interior de seu veículo. E não há motivo nos autos para negar crédito ao depoimento dos policiais civis responsáveis pela diligência. Primeiro, porque a valoração do relato dos agentes públicos deve ser feita pelo Estadojuiz como qualquer outra prova testemunhal, em consonância e obediência ao sistema do livre convencimento motivado (CPP, art. 155, caput), mesmo porque a condição de agente de segurança, por si só, não põe em xeque o valor dessa prova. Ao revés, a condição de servidores públicos empresta a seus depoimentos a presunção relativa de veracidade de seus conteúdos não infirmada pela defesa, como seria seu ônus, nos termos do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal." Como se percebe, a busca pessoal se originou de fundadas suspeitas provenientes de denúncias anônimas que afirmavam o exercício da traficância pelo paciente em sua residência, suspeitas estas ainda mais robustecidas a partir das campanas feitas pelos policiais que confirmaram os encontros constantes entre o paciente e seu comparsa que figurou como corréu na ação penal originária. No ponto, importa ressaltar que é pacífico nesta Corte o entendimento de que o recebimento de denúncias anônimas pode servir de base a amparar a instauração de diligências investigativas que levem à descoberta de indícios ou provas de cometimento de infrações penais, como ocorreu na hipótese. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INGRESSO EM DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO DESPROVIDO. (...) V - A existência de denúncia anônima a iniciar as investigações não acarreta a nulidade processual por si só, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 891384 / PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024) A partir deste contexto que indicava o cometimento do delito de tráfico de drogas, foi possível aos policiais seguirem os comparsas até a casa do paciente onde encontraram os entorpecentes e os demais elementos de prova. Não há que se falar em ilegalidade de ingresso domiciliar, na medida em que o delito de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito” possui natureza permanente, o que caracteriza situação flagrancial apta a mitigar a garantia da inviolabilidade domiciliar. Veja-se: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso ordinário, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas. A defesa busca o reconhecimento da nulidade das provas obtidas em flagrante, alegando ausência de fundadas razões para o ingresso domiciliar sem mandado judicial. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do ingresso domiciliar sem mandado judicial e a validade das provas obtidas em decorrência desse ato. III. Razões de decidir 3. A decisão agravada analisou de forma fundamentada os elementos informativos, não vislumbrando ilegalidades flagrantes. 4. O ingresso domiciliar foi justificado por fundadas razões, consistentes no flagrante do acusado ao dispensar drogas em frente à residência. 5. A jurisprudência do STJ admite o ingresso sem mandado em casos de flagrante delito, especialmente em crimes de natureza permanente. 6. A defesa técnica foi regularmente intimada e optou por não recorrer, não havendo nulidade processual. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 193501 / MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, Julgado em 30/10/2024) Válido frisar, ainda, que não há qualquer elemento nos autos que infirme a credibilidade dos relatos prestados pelos policiais na qualidade de testemunhas, os quais, por se tratarem de servidores públicos no exercício da função, possuem fé pública, cuja presunção relativa da veracidade dos seus relatos somente cederia diante de prova em sentido contrário. Quanto à dosimetria, carece o paciente de interesse de agir no que diz respeito ao reajuste da pena base, eis que, em ambas as instâncias, foi fixada no mínima legal. No que concerne à atenuante da confissão, não se vislumbra dos autos que o Tribunal impetrado dela tenha se valido para fundamentar a condenação. De toda forma, ainda que assim não fosse, o enunciado sumular 231 deste sodalício impediria sua incidência. No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, assim se manifestou o Tribunal impetrado: “Quanto ao apelado Madson, que não se insurgiu contra a r. sentença, o Ministério Público pleiteou o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no que lhe assiste razão. Com efeito, esse apelado teve fixadas as penas-bases nos patamares mínimos legais, reputadas favoráveis as circunstâncias judiciais, sem reconhecimento de agravantes ou atenuantes na segunda etapa da dosimetria. Na terceira fase, incidiu a referida minorante, no patamar máximo de 2/3, o que resultou nas penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa mínimos, o que comporta reforma, tributado o devido respeito ao entendimento enunciado na r. sentença. Isso porque, apesar de Madson ser tecnicamente primário (fls. 123/124), há indicação suficiente nos autos de que vinha se dedicando a atividade criminosa, à luz da quantidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos 18 porções individuais de cocaína (15g), jogadas no ralo, foram recuperadas (fotos às fls. 18/19), mas outra parte do entorpecente, “a granel”, foi perdida após ser despejada no vaso sanitário (foto à fl. 20), a par do teor do informe anônimo, no sentido de que Madson gerenciava o ponto de tráfico de propriedade de Adailson, distribuindo drogas e recolhendo dinheiro, posteriormente apanhado por Adailson na residência de Madson (situação observada pelo policial Marcelo), são circunstâncias que bem demonstram que o apelante não se qualifica como “traficante de primeira viagem” ou “pequeno traficante” (aquele que comercializa mínimas porções de drogas, apenas para sustento do próprio vício ou subsistência básica), destinatário da excepcional causa especial de diminuição de pena, mesmo porque não se obtém tal monta de entorpecente em qualquer canto de uma biqueira, muito menos se confia o depósito de tal quantidade de droga, além do dinheiro auferido com sua comercialização, a alguém que não tenha alcançado o mínimo de envolvimento e confiabilidade dentro da cadeia do tráfico.” A partir do trecho transcrito é possível identificar a existência de elementos que apontam que o paciente se dedicava a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade de aplicação do privilégio, por força da parte final do §4º do art. 33 da lei nº 11.343/06. Por fim, não há que se falar em aplicação do disposto no art. 387, §2º do CPP, uma vez que o juízo de primeiro grau trouxe informação no sentido de que pouco após a prisão em flagrante, foi concedida a liberdade provisória ao paciente. Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO