Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 877279/RS (2023/0453017-8)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PACIENTE: MARCIO BARCELOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de MARCIO BARCELOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DORIO GRANDE DO SUL, no julgamento da apelação criminal n. 5000874-92.2016.8.21.0028. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 39-46). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 24-38. Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois não houve fundada suspeita a justificar a abordagem policial e inexistência de motivação idônea a amparar o ingresso forçado dos policiais na residência. Afirma que a quantidade de droga apreendia é insuficiente para majorar a basilar. Requer, assim, a concessão da ordem. A liminar foi indeferida (fls. 96-97). Informações prestadas às fls. 103-148. O Ministério Público Federal, às fls. 153-160, manifestou-se pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. Na presente impetração, a defesa busca: i) a absolvição do paciente, de acordo com as nulidades alegadas; e ii) a diminuição da pena-base. Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. [...] 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023). "[...] 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. [...] 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva. Com efeito, a busca pessoal – prevista no art. 244, do Código de Processo Penal – requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias assentaram que (fl.29): Como se observa, a guarnição da Brigada Militar deparou-se com o acusado em via pública, em local que já era conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, e percebeu a atitude suspeita do réu, que correu para se afastar dos policiais, após perceber sua presença. Em que pese a irresignação defensiva, a atitude de quem, ao se deparar com a força policial, imprime atitudes bruscas como empreender fuga ou, como nos caso dos autos, passa a imprimir maior velocidade para se afastar rapidamente do local, máxime em local conhecido das autoridades como de reiterada traficância de entorpecentes, configura fundada suspeita legítima para a intervenção dos agentes públicos de segurança. A par dessas considerações, entendo haver justa causa para a busca pessoal, uma vez que, em habitual lugar de comércio espúrio de drogas, o paciente correu quando avistou os policiais militares.. A propósito: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. CRITÉRIO OBJETIVO. PRÉVIAS DENÚNCIAS. LOCAL DA APREENSÃO. TRATATIVAS FIRMADAS. FUGA. MEDIDA INVASIVA LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 5. Recentemente, no julgamento do HC n. 877.943, a Terceira Seção desta Corte definiu os contornos que permeiam a busca pessoal e reiterou o entendimento vigente de que a lei exige a presença de fundadas suspeitas acerca da posse de objeto que constitua corpo de delito e que deve haver uma suspeição razoavelmente amparada em situação concreta e objetiva que se diferencie da mera suspeita intuitiva. 6. Assim, firmou-se o entendimento de que "fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública" (HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/04/2024, DJE de 15/5/2024). 7. No presente caso restou demonstrado o elemento "fundadas suspeitas" apto a justificar e autorizar a busca pessoal, inexistindo qualquer ilegalidade abordagem realizada pelos policiais. [...]” (AgRg no HC n. 904.245/SP, Quinta Turma, Rel.ª Min.ª Daniela Teixeira, DJe de 17/6/2024). Além disso, destaco que não vislumbro nenhuma ilegalidade na atuação dos policiais, os quais estão amparados pelo Código de Processo Penal a abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. No mais, em relação à alegação de violação de domicílio, observo que a referida tese não foi enfrentada pela Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nessa linha: “[...] 4. Eventual aplicação dos institutos de arrependimento posterior ou eficaz e desistência voluntária deve ser previamente examinada pelas instâncias originárias, sob pena de indevida supressão de instância. [...]” (AgRg no HC n. 755.804/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022). Assinalo que, para se considerar o tema tratado pela instância a quo, é necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado. Por fim, conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente. In casu, a quantidade de droga apreendia é ínfima – 2,52g de crack -, considerando-a insuficiente para majorar a pena-base. Nesse contexto, mantidos os critérios dosimétricos empregados pelas instâncias ordinárias, passo ao recálculo da pena. Fixo a pena-base no mínimo legal. À míngua de agravantes, de atenuantes, de causas de aumento ou de diminuição de pena, torno a sanção definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Mantenho o modo inicial intermediário, nos termos do art. 33, §§ 2°, “b”, 3°, do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, de ofício, concedo em parte a ordem de habeas corpus, a fim de redimensionar a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO