Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 852516/RS (2023/0323877-4)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PACIENTE: YAGO SILVA DE JESUS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de YAGO SILVA DE JESUS contra julgado proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL nos embargos infringentes nº 5122569- 89.2019.8.21.0001/RS. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33 c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06 e no art. 16, § único, IV, da Lei n. 10.826/03. Sustenta, em apertada síntese, que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, ao argumento de busca pessoal ilegal praticada pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante. Sustenta, ainda, que, caso mantida a condenação, deve ser aplicado o privilégio constante no art. 33 §4º da lei nº 11.343/06, com a redução da pena em seu patamar máximo. Requer, inclusive liminarmente, a suspensão da ação penal. No mérito, seja a prova obtida declarada ilícita, com o seu desentranhamento dos autos e a consequente absolvição. Subsidiariamente, a readequação da dosimetria. Acórdão impetrado às fls. 510/519. Decisão que indeferiu a liminar requerida às fls. 522/523. Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 534/574. Parecer do MPF, às fls. 585/587, onde se manifesta pela extinção do feito em razão da perda do objeto do writ. É o relatório. Decido. De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. O cerne da controvérsia diz respeito à legalidade da busca pessoal realizada pelos policiais militares que efetivaram a prisão em flagrante do paciente, em razão da suposta ausência de fundada suspeita, em violação ao disposto no art. 244 do Código de Processo Penal. No caso dos autos, colhem-se do acórdão que julgou a apelação e que, no fim, sagrou-se vencedor no julgamento dos embargos infringentes, os seguintes esclarecimentos: “A questão da violação de domicílio não é uma preliminar, mas sim a discussão de mérito, pois se aceita, e não será, implicaria na nulidade da prova e, em consequência, na absolvição do apelante. Seguindo, digo que o apelo não procede. A prova, conforme salientou a ilustre julgadora, Dra. Andréia Nebenzahl de Oliveira, não só se mostrou legal, como comprovou, de modo seguro que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas e tinha consigo uma arma de fogo. Com relação à prova condenatória – depoimentos de policiais - sempre afirmo que os depoimentos dos policiais envolvidos nas diligências devem ser analisados como os de qualquer outra pessoa. E, por uma questão lógica e racional, eles preponderam sobre a declaração de quem é acusado de um delito, pois geralmente este tenta fugir de sua responsabilidade penal. Ora, não se imagina que, sendo o policial uma pessoa séria e idônea e sem qualquer animosidade específica contra o agente, ele vá a juízo mentir, acusando um inocente. Sua declaração, como a de todas as outras testemunhas e vítimas, deve ser examinada apenas pelos elementos que contém. Confrontar-se-á com as outras provas obtidas na instrução e até com a qualidade da pessoa que depôs. Se a prova sobrevive após esta análise, ela é forte para a condenação, não importando quem a trouxe. E foi o que ocorreu aqui, como já referido acima. Tendo em vista que os argumentos do recurso já foram examinados, e rebatidos, na decisão de primeiro grau, permito-me transcrever a fundamentação da sentença. Faço-o porque com ela concordo e homenageio o trabalho da colega. Destaco os trechos importantes da sentença: "Pois bem, esta é a prova judicializada, produzida sob o crivo do contraditório e ampla defesa. "Em relação a preliminar arguida (violação de domicílio), entendo que esta não se sustenta. "A uma, porque todos os policiais foram uníssonos em seus relatos ao afirmarem que o próprio acusado, espontaneamente, informou que havia mais drogas na residência. Muito embora a versão mostre-se um tanto quanto curiosa, pelo fato de em um primeiro momento o réu tentar fugir da abordagem e, depois, informar aos policiais a existência de mais drogas em sua residência, não há motivo para se duvidar das declarações. Segundo apurado judicialmente, os policiais não possuem nenhum motivo para querer prejudicar o réu, inexistindo qualquer indicativo de parcialidade ou descompromisso com a verdade por parte deles, até porque sequer o conheciam previamente, razão pela qual reconheço a credibilidade das suas declarações prestadas em juízo. "A respeito, é francamente majoritário na jurisprudência que os testemunhos dos policiais que atuam na ação policial gozam de plena validade, mormente quando coerentes e quando não há qualquer informação/prova de inimizade ou algum outro motivo que possa influir em seus depoimentos. Doutro lado, seria um contrassenso o Estado impedir que os indivíduos responsáveis pela segurança da população não prestem declarações sobre suas ações no momento de punir os infratores. "Consigno, ainda, que quando da realização da audiência de custódia, o réu não informou qualquer coação ou agressão por parte dos policiais (fl. 39), solenidade esta que tem como um de seus fundamentos/objetivos, oportunizar ao acusado sua defesa e apresentar, perante o Juiz, sua versão dos fatos, inclusive qualquer ato ligado à coação, como ressaltei. "A duas, porque embora o réu tenha declarado em seu interrogatório que residia na Vila Jardim, a prova constante nos autos aponta para sentido diverso, ou seja, de que seu endereço é, de fato, no bairro Rubem Berta, exatamente no local descrito na denúncia onde foram apreendidas as drogas e arma (fato 02). Para tanto, basta analisar o termo de audiência de custódia, cujo endereço foi fornecido pelo próprio acusado (fl. 36), assim como também na declaração da fl. 17, quando foi ouvido na delegacia (embora tenha se reservado ao direito de permanecer em silêncio) e nas informações sobre sua vida pregressa (fls. 19/20). "Dito isso, afasto a preliminar e consigno que a prova será melhor analisada quando do enfrentamento do mérito. "A materialidade dos delitos restou consubstanciada... "Quanto à autoria, passarei à análise apartada por se tratarem de delitos distintos. "Em relação à autoria do primeiro fato noticiado, esta é certa. "Em que pese a negativa do réu, os policiais civis ouvidos em juízo relataram, de forma coerente e harmônica, que visualizaram o acusado em ponto de tráfico, portando uma mochila com droga. Além disso, mais drogas e uma arma foram encontradas na casa do acusado, em quantidade significativa, condizente com a traficância (cerca de 1 Kg de maconha, no total). Cumpre registrar que a versão apresentada pelos policiais encontra amparo no extenso conjunto probatório constante no presente feito, isto é, os relatos dos policiais civis estão em consonância com as demais provas produzidas. "Nesse sentido, a negativa do réu resta isolada nos autos, desamparada de qualquer elemento que a corrobore. Como ressaltei quando da análise da preliminar, verifica-se que o acusado residia no bairro Rubem Berta e não na Vila Jardim e não há provas de que teria ido visitar sua namorada (prova esta que seria de fácil produção por ele). "Ainda, a versão apresentada pelo réu de que os policiais o levaram até lá e atribuíram ao acusado a propriedade da droga não se mostra capaz de desqualificar a tese acusatória, especialmente porque não possuem qualquer elemento probatório que a ampare. In casu, vale mencionar que os policiais responsáveis pela abordagem não conheciam o réu, de maneira que não se faz crível presumir que possuíssem qualquer motivação para incriminarem o acusado. Com efeito, nada há nos autos a indicar que os agentes públicos tenham adotado conduta desonesta ao exercerem as suas funções durante a abordagem do denunciado. Em consequência, do cotejo da prova oral colhida, entendo que há elementos suficientes a confirmar a prática delitiva. " Como se percebe, a busca pessoal teve como origem fundadas suspeitas provindas da incomum conduta do paciente que, ao avistar a viatura em patrulhamento de rotina, buscou evadir-se, o que levou à busca efetuada e ao encontro das provas que embasaram o decreto condenatório. Não há dúvidas de que a abordagem policial realizada neste contexto investigativo respalda a fundada suspeita apta a autorizar a busca pessoal realizada, a qual, inclusive, resultou na obtenção da prova da materialidade do delito, na forma do art. 244 do CPP, o que demonstra a regularidade da prisão flagrancial. Válido frisar, ainda, que não há qualquer elemento nos autos que infirme a credibilidade dos relatos prestados pelos policiais na qualidade de testemunhas, os quais, por se tratarem de servidores públicos no exercício da função, possuem fé pública, cuja presunção relativa da veracidade dos seus relatos somente cederia diante de prova em sentido contrário. Não se vislumbra, portanto, qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, "amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso" (AgRg no HC n. 832.832/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023). De fato, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, assim se manifestou o Tribunal impetrado: " A pena-base foi corretamente arbitrada pela julgadora que a fixou no mínimo legal e, na segunda fase, aumentou-a de forma correta pelas comprovadas majorantes do artigo 40, incisos III e IV. Assim como, não houve a redução pela menoridade, adotando-se o entendimento da Súmula 231 do STJ. Quanto a privilegiadora, os policiais encontraram relevante quantidade de maconha com o apelante e ainda ele possuía uma arma de fogo. Portanto, não faz jus ao beneficio." A conclusão a qual chegou a Corte de origem não merece reparo, eis que condizente com o entendimento prevalente neste Tribunal Superior. Neste sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS A JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DA BENESSE. (...). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. (...) III - Não há falar em bis in idem quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ. IV - A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições. Precedentes. (...) Agravo regimental desprovido Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se Relator
MESSOD AZULAY NETO