Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 939538/SP (2024/0316415-1)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
BRUNO MARTINELLI SCRIGNOLI - DEFENSOR PÚBLICO - SP332406
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: DERIC TOME XISTO PIO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de DERIC TOMÉ XISTO PIO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 1504392-64.2024.8.26.0228. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 15 (quinze) dias-multa, como incurso nas iras do art. 155, § 4°, inciso IV, do Código Penal (fls. 37-45). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 67-75. Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois incide na espécie a atenuante da confissão espontânea. Sustenta ser possível a compensação da agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Requer, assim, a concessão da ordem. Informações prestadas às fls. 86-110. O Ministério Público Federal, às fls. 114-117, manifestou-se pela concessão parcial da ordem. É o relatório. DECIDO. Na presente impetração, a defesa busca a aplicação da atenuante da confissão espontânea e a sua compensação com a agravante da reincidência. Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. [...] 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023). "[...] 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. [...] 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese em que o réu admitir a autoria do crime, ainda que a confissão tenha sido parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, independentemente de a confissão ter sido utilizada pelo magistrado como um dos fundamentos da sentença condenatória, incide a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). In casu, o paciente admitiu a prática delitiva em solo policial, mas, em juízo, retratou-se (fls. 74-75). Desta feita, deve incidir a referida atenuante. De outro lado, em se tratando de agente que ostenta mais de uma sentença configuradora de reincidência, a compensação deve ser parcial. Assim, demonstrada a multirreincidência – dupla reincidência -, o paciente faz jus à compensação parcial. A propósito: “[...] 5. Na segunda fase da dosimetria, tendo em vista a dupla reincidência do paciente, procede-se à compensação parcial com a atenuante da confissão, fixando-se o aumento da pena em 1/6. IV. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do crime de roubo para 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 13 dias-multa” (HC n. 792.499/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024). Nesse contexto, mantidos os critérios dosimétricos empregados pelas instâncias ordinárias, passo ao recálculo da pena. Primeira fase: conservo a basilar em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado. Segunda etapa: promovo a incidência da atenuante da confissão espontânea e compenso-a parcialmente com a dupla reincidência, motivo pelo qual exaspero a sanção em 1/6 (um sexto), de modo a conduzir para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa. Terceira fase: à míngua de causas de aumento ou de diminuição, torno a sanção definitiva em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, de ofício, concedo a ordem de habeas corpus, a fim de redimensionar a pena do paciente em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO