Procedimento Comum Cível 1036740-14.2019.8.26.0053 - STJ

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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2199662/SP (2024/0477841-0) RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA RECORRENTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO: JOSÉ FRANCISCO ROSSETTO - SP299040 RECORRIDO: DAMAPEL INDUSTRIA COMERCIO E DISTRIBUICAO DE PAPEIS LTDA ADVOGADO: ODAIR DE MORAES JÚNIOR - SP200488 DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 1.447e): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Extinção sem apreciação do mérito. Intenção da demandante de reaver valores pagos indevidamente, conforme reconhecido em decisão proferida em anterior mandado de segurança, a despeito de denegada a segurança. e Alegação de que houve cerceamento de defesa e que embora o acórdão exarado na ação mandamental tenha revertido a segurança anteriormente concedida, nele não reconhecida a inviabilidade do direito à repetição, mas, ao revés, assentado que a restituição está condicionada à demonstração de que o contribuinte substituído faz jus ao benefício, nos moldes do artigo 34, § 4, do Anexo II, do RICMS. Possibilidade da repetição de valores pagos a maior, a exigir a produção de prova para apurar se os requisitos exigidos estão satisfeitos. Sentença anulada para determinar a abertura da fase instrutória. Recurso provido. Opostos embargos de declaração (fls. 1.461/1.478e), foram rejeitados (fls. 1.492/1.496e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: i) Arts. 489, IV, e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – "o que a FESP aponta concretamente (e entende ter sido argumentação ignorada pelo v. acórdão ao anular a r. sentença para abertura de fase instrutória) é que a presente demanda, nos termos em que proposta (em seu pedido e causa de pedir) e já estabilizada é inviável, devendo ser extinta sem análise de mérito ou de plano por manifesta improcedência, sendo inviável determinar produção de prova pericial que implica ampliação do objeto do processo. Há, ainda, outra omissão relevante do v. acórdão, persistente mesmo após embargos declaratórios, em relação a argumento posto nas contrarrazões de apelação, de forma subsidiária ou a reforçar o quanto exposto acima, pela manutenção da extinção do feito sem apreciação de mérito ou pela pronta afirmação de improcedência da demanda (estando a causa madura para tanto), sendo irrelevante ou inútil a produção de prova pericial. Cuida-se de matéria de direito, cumprindo apontar a inexistência do direito à repetição sem a comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN" (fls. 1.512/1.513e); e ii) Arts. 141, 329, 370 e 492 do Código de Processo Civil de 2015 e 166 do CTN – "em face da causa de pedir e, mais ainda, dos pleitos postos na petição inicial qualquer análise do benefício fiscal em questão (de redução da base de cálculo) afigura-se extra petita neste feito, que pleiteou, clara e explicitamente, apenas e tão somente a repetição do indébito em face do quanto decidido naquele mandamus, afigurando-se por completo descabido imaginar que os termos da petição inicial só eram válidos enquanto a decisão do mandado de segurança era favorável à autora ou que possam ser alterados e ampliados nesta fase processual" (fls. 1.508/1.509e); "descabida alteração do objeto processual neste momento, tendo a inicial sido cristalina e explícita em sua causa de pedir e pedidos decorrentes do desfecho daquele mandamus – cumpriria à autora, se o caso, valer-se de demanda própria, com pleitos e causa de pedir adequados à situação posta, devendo a presente demanda ser julgada nos termos em que proposta. De outra parte, descabida a ampliação do objeto para produção de prova em relação aos contribuintes substituídos, em relação aos quais nada foi afirmado pela demandante no presente feito até a petição de fls. 329/331" (fls. 1.509/1.510e); e "A questão em nada se relaciona ao Tema n. 201 do E. STF, não tendo a autora em qualquer momento apontado ao final (na venda ao consumidor) base de cálculo do ICMS efetiva inferior àquela presumida para fins de substituição; o que pretende é discutir suposto benefício fiscal de modo retroativo, para fins de repetição de indébito, de imposto que foi repassado no preço ao consumidor (ausente qualquer indicação em sentido contrário neste âmbito). Há violação direta ao art. 166 do CTN bem como tal ponto reforça as violações apontadas acima a dispositivos do CPC, em face da demanda especificamente posta em juízo (posto que ausente qualquer referência ao cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN)" (fls. 1.511/1.512e). Com contrarrazões (fls. 1.528/1.540e), o recurso foi inadmitido (fls. 1.544/1.546e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 1.592e). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 1.600/1.602e, pela não intervenção no feito. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, respectivamente, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a recurso ou a pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. I. Da omissão A Recorrente sustenta a existência de omissão no acórdão recorrido, não suprida no julgamento dos embargos de declaração, porquanto não se manifestou acerca da extinção dos autos sem análise de mérito ou de plano por manifesta improcedência, sendo inviável determinar produção de prova pericial. Ao prolatar o acórdão mediante o qual os embargos de declaração foram analisados, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia no seguinte sentido (fls. 1.494/1.496e): Não há no acórdão embargado erro material, omissão, obscuridade ou contradição. Em essência, as questões postas foram minuciosamente examinadas e decididas pela Turma Julgadora, e o resultado do julgamento, que não atendeu as expectativas da parte embargante, não dá azo à revisão da matéria, como almeja afinal, não serve o recurso interposto à rediscussão de temas já apreciados. Em que pese a irresignação da embargante com o posicionamento adotado por esta Câmara, há no aresto farta explicação acerca dos motivos que levaram este Colegiado a anular a sentença e determinar a reabertura da fase instrutória. Não obstante não tenham sido mencionadas as contrarrazões apresentadas pela apelada-embargante, não deixaram de ser sopesadas por este órgão julgador, ainda que não tenham sido o fundamento da linha decisória adotada. Ao considerar a possibilidade de repetição do indébito, desde que preenchidos os requisitos do artigo 34, § 4º, do Anexo II, do RICMS, decidiu este Colegiado que houve cerceamento de defesa, impondo-se a anulação da sentença, e a reabertura da fase instrutória, a fim de possibilitar à apelante, a comprovação de que faz jus à repetição do indébito requerida. Destaco, por considerar oportuno, o seguinte trecho do acórdão embargado que abordou a questão: “De fato, conquanto o acórdão que reformou a sentença na ação mandamental para denegar a segurança tenha expressamente afirmado que “não cabe o reconhecimento do direito de recolher o ICMS, no Regime de Substituição Tributária, com a redução da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Isso porque, não há como saber, antecipadamente e de maneira genérica, se o contribuinte substituído faz jus a tal benefício, isto é, se atende aos requisitos previstos no art. 34, §4º, do Anexo II do RICMS/2000”, também fez a ressalva de que “uma vez incidente a redução da base de cálculo ao contribuinte originário, nos termos do art. 34 do referido Regulamento, restará caracterizado o direito de pleitear a restituição da diferença, já que a base de cálculo efetiva da operação terá sido inferior à presumida”. Feitas estas observações, considera-se que há possibilidade de autorizar a repetição do indébito caso seja demonstrado o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 34, § 4º, do Anexo II, do RICMS, para restituição da diferença, daí a necessidade de permitir à apelante a produção de provas tendentes a comprovar que o imposto recolhido em substituição foi 'a maior', o que, se confirmado, resultará na conclusão de que é devida restituição. Assim, é caso de acolher a alegação de cerceamento de defesa para anular a sentença recorrida e determinar a realização das provas requeridas pela apelante a fls. 329/331, a fim de comprovar que dentre as empresas que com ela operam, há algumas que fazem jus ao benefício, nos moldes do artigo 34, § 4º, do Anexo II, do RICMS, além de outras provas que o juízo de origem porventura considerar necessárias. A propósito, em situação semelhante à dos autos, esta Corte reconheceu a possibilidade de restituição de valores pagos a maior a título de ICMS-ST. Vejamos: “APELAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR A TÍTULO DE ICMS-ST. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA A FRENTE". Hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Entendimento consolidado pelo E. STF no julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201 de repercussão geral). Período abarcado pela Primavera Tributária. Direito à aplicação da alíquota de 12%. Valores pagos em excesso, a teor da perícia realizada. Subsunção legal dos produtos comercializados. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO” (TJSP; Apelação Cível 1022908-74.2020.8.26.0053; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/03/2022; Data de Registro: 10/03/2022)” (fls. 1.453/1.454). Em arremate, para que se tenha por configurado o pressuposto do prequestionamento, é bastante que o tribunal de origem haja debatido e decidido a questão constitucional ou infraconstitucional controvertida, não se exigindo expressa menção ao dispositivo pretensamente violado. No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado. Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material. A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI – DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). E depreende-se da leitura do acórdão integrativo que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso. O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1.431.157/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.104.181/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1.334.203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 24.06.2016). II. Do cerceamento de defesa O tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou o cerceamento de defesa e a necessidade de produção de provas, nos seguintes termos (fls. 1.450/1.454e): A preliminar de cerceamento de defesa confunde-se com o mérito recursal, de forma que serão conjuntamente analisados. No julgamento da apelação n.º 1050279-18.2017.8.26.0053, abordou-se a possibilidade de aplicação do benefício fiscal da “primavera tributária” consistente na redução da base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com produtos da cesta básica, previsto no artigo 34 do Anexo II do RICMS, ao instituto da substituição tributária de recolhimento do ICMS (artigo 313-G do RICMS) e, naquela ocasião, decidiu-se que “frente à legislação em vigor, e considerando o instituto da substituição tributária, necessário reconhecer que não está presente o direito líquido e certo pleiteado pela apelada”. E a justificativa veio em seguida: “Isso porque, ao contrário do que alega a apelada, o benefício fiscal não é vinculado exclusivamente ao produto, uma vez que o contribuinte originário (sujeito a quem se atribui o fato jurídico tributário), para fazer jus ao benefício, deve atender a uma série de requisitos relacionados à pessoa jurídica e sua regularidade fiscal. Isto é, o próprio regulamento que concedeu o benefício de redução da base de cálculo estabeleceu requisitos para tanto, que devem ser comprovados pelo contribuinte, dentre os quais se destacam: (i) estar em situação regular perante o fisco; (ii) não possuir, por qualquer de seus estabelecimentos: (a) débitos fiscais inscritos na dívida do Estado; (b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento; (c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento; (d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal; (iii) quando se tratar de estabelecimento atacadista, as saídas internas por ele realizadas não sejam destinadas preponderantemente ao varejo. Portanto, não haveria como antecipar a redução da base de cálculo por parte do substituto tributário, quando não se sabe se o substituído, enquanto responsável originário pelo recolhimento do imposto, atenderia aos requisitos legais, fazendo jus ao benefício. Importante ressaltar que a presente discussão guarda relação com aquela referente à restituição do ICMS, nas hipóteses de substituição tributária para frente, caso não realizado o fato gerador, ou quando realizado sobre base de cálculo menor que a presumida. Nesse aspecto, o STF já teve a oportunidade de se manifestar (RE 593.849/MG), entendendo que, nos casos de substituição tributária para frente em que a base de cálculo da operação efetiva venha a ser inferior à presumida, será devida a restituição ao contribuinte, conforme a tese jurídica do Tema 201, da sistemática da repercussão geral, in verbis: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Dessa forma, considerando o caso em tela, não cabe o reconhecimento do direito de recolher o ICMS, no Regime de Substituição Tributária, com a redução da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Isso porque, não há como saber, antecipadamente e de maneira genérica, se o contribuinte substituído faz jus a tal benefício, isto é, se atende aos requisitos previstos no art. 34, §4º, do Anexo II do RICMS/2000. No entanto, é certo que, uma vez incidente a redução da base de cálculo ao contribuinte originário, nos termos do art. 34 do referido Regulamento, restará caracterizado o direito de pleitear a restituição da diferença, já que a base de cálculo efetiva da operação terá sido inferior à presumida. Conforme consta no acórdão do RE 593.849/MG, “a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado”, de tal sorte que o eventual direito ao ressarcimento do valor pago sobre base de cálculo maior não ficará desamparado. Observe, inclusive, que o art. 269 do RICMS/2000 prevê a possibilidade de ressarcimento, pelo estabelecimento do contribuinte substituído, (i) “do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao valor acrescido, referente à saída que promover ou à saída subsequente amparada por isenção ou não-incidência”; e (ii) “do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado, referente a operação subsequente, quando promover saída destinada a outro Estado”” (TJSP; Apelação Cível 1050279-18.2017.8.26.0053; Relator: Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/09/2019; Data de Registro: 18/09/2019). O pedido da ora apelante resume-se ao provimento do recurso para que “a repetição de indébito seja reconhecida, porém condicionada nos casos que o contribuinte substituído faça jus ao benefício nos moldes do art.34, § 4º, do anexo II do RICMS/2000, haja vista que, o acordão supracitado, não mencionou a carência do pleito da Apelante, e sim a impossibilidade de prever em caráter genérico e antecipado que o contribuinte de fato faz jus ao benefício da redução da base de cálculo para produtos de higiene pessoal, perfume e cosméticos”. De fato, conquanto o acórdão que reformou a sentença na ação mandamental para denegar a segurança tenha expressamente afirmado que “não cabe o reconhecimento do direito de recolher o ICMS, no Regime de Substituição Tributária, com a redução da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Isso porque, não há como saber, antecipadamente e de maneira genérica, se o contribuinte substituído faz jus a tal benefício, isto é, se atende aos requisitos previstos no art. 34, §4º, do Anexo II do RICMS/2000”, também fez a ressalva de que “uma vez incidente a redução da base de cálculo ao contribuinte originário, nos termos do art. 34 do referido Regulamento, restará caracterizado o direito de pleitear a restituição da diferença, já que a base de cálculo efetiva da operação terá sido inferior à presumida”. Feitas estas observações, considera-se que há possibilidade de autorizar a repetição do indébito caso seja demonstrado o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 34, § 4º, do Anexo II, do RICMS, para restituição da diferença, daí a necessidade de permitir à apelante a produção de provas tendentes a comprovar que o imposto recolhido em substituição foi 'a maior', o que, se confirmado, resultará na conclusão de que é devida restituição. Assim, é caso de acolher a alegação de cerceamento de defesa para anular a sentença recorrida e determinar a realização das provas requeridas pela apelante a fls. 329/331, a fim de comprovar que dentre as empresas que com ela operam, há algumas que fazem jus ao benefício, nos moldes do artigo 34, § 4º, do Anexo II, do RICMS, além de outras provas que o juízo de origem porventura considerar necessárias. A propósito, em situação semelhante à dos autos, esta Corte reconheceu a possibilidade de restituição de valores pagos a maior a título de ICMS- ST. Vejamos: “APELAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR A TÍTULO DE ICMS-ST. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA A FRENTE". Hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Entendimento consolidado pelo E. STF no julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201 de repercussão geral). Período abarcado pela Primavera Tributária. Direito à aplicação da alíquota de 12%. Valores pagos em excesso, a teor da perícia realizada. Subsunção legal dos produtos comercializados. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO” (TJSP; Apelação Cível 1022908-74.2020.8.26.0053; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/03/2022; Data de Registro: 10/03/2022). Ante todo o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso para anular a sentença e determinar a abertura da fase instrutória para possibilitar a produção de provas tendentes à comprovação do direito da apelante à repetição dos valores pagos a maior, nos termos da fundamentação. In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Nessa esteira: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 355 DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. 2. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 3. SENTENÇA ANULADA. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. INDEVIDOS HONORÁRIOS RECURSAIS. 4. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 355 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem especificar quais foram os incisos violados. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284/STF. 2. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca da imprescindibilidade da produção das provas requeridas, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. Tendo em vista que o Colegiado local anulou a sentença para a produção da prova requerida, não há falar em honorários recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC, uma vez que esta pressupõe a fixação da referida verba nas instâncias ordinárias. 4. Agravo interno parcialmente provido. (AgInt no AREsp n. 1.740.805/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/3/2021, DJe de 17/3/2021 – destaque meu). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. 1. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE A AUTORA NÃO TEVE OPORTUNIDADE DE PROVAR AS SUAS ALEGAÇÕES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 2. PROVAS SUFICIENTES. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. 3. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADO POR RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 126 DO STJ. E TAMBÉM NÃO ATACADO NAS RAZÕES DE AGRAVO. SÚMULA 182/STJ. 4. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O acórdão recorrido decidiu em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Corte que se firmou no sentido de que "Há cerceamento de defesa no procedimento do magistrado que, sem oportunizar a produção de provas, julga antecipadamente a lide e conclui pela não comprovação do fato constitutivo do direito do autor" (AgRg no REsp nº 1.149.914/MT, Relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 26/10/2012). 2. Tendo a Corte local apurado, por meio dos elementos contidos nos autos, a ocorrência de cerceamento de defesa, o acolhimento das razões dos recorrentes demandaria o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que encontra óbice intransponível imposto pela Súmula 7 do STJ. 3. Não se conhece o agravo regimental que deixa de impugnar, de forma efetiva, os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 182 desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 783.082/PE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 2/2/2016 – destaque meu). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL PARA A SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. CANCELAMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC quando a Corte de origem decide a controvérsia de forma clara e fundamentada, ainda que contrariamente ao interesse da parte, sendo desnecessária a manifestação sobre todos os argumentos suscitados pelo recorrente. 2. Ao apreciar o quadro fático delineado nos autos, a Corte de origem asseverou que - dada a imprescindibilidade da prova testemunhal para a solução da lide - o cancelamento da audiência de instrução e julgamento ensejou cerceamento de defesa. 3. A alteração das conclusões adotadas pelo Tribunal a quo, tal como postulada nas razões recursais, demandaria, necessariamente, reexame de matéria fática, providência vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.327.536/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/9/2013, DJe de 25/9/2013 – destaques meus). AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIRMADO PELO TRIBUNAL LOCAL. ALTERAÇÃO DO JULGADO. REVISÃO DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Rever as conclusões do tribunal de origem, que reconheceu a ocorrência do cerceamento de defesa, mister se faz a revisão do conjunto fático-probatório dos autos, o que, nos termos da Súmula nº 7/STJ, é inviável nesta instância especial. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 255.370/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 6/6/2013, DJe de 17/6/2013 – destaque meu). III. Do julgamento extra petita Acerca da suscitada ofensa aos arts. 141, 329 e 492 do CPC/2015, em razão da alteração do objeto processual e do julgamento extra petita, verifico que a insurgência carece de prequestionamento, porquanto não analisada pelo tribunal de origem. Com efeito, o requisito do prequestionamento pressupõe o prévio debate da questão, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos apontados como violados, e, no caso, malgrado a oposição de embargos declaratórios, não foi examinada, ainda que implicitamente, a alegação concernente à alteração do objeto processual e julgamento extra petita. Desse modo, aplicável o enunciado da Súmula n. 211 desta Corte (“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”), consoante os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO NÃO CONFIGURADO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Pedido de reconsideração recebido como agravo interno. 2. A ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. 3. O entendimento desta Corte Superior é o de que o reconhecimento do prequestionamento ficto exige que no recurso especial se tenha alegado a ocorrência de violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, possibilitando verificar a omissão do Tribunal de origem quanto à apreciação da matéria de direito de lei federal controvertida, o que não ocorreu na espécie. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (RCD no AREsp n. 2.201.202/RJ, Relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.09.2024, DJe de 19.09.2024). PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. MORTE POR ELETROCUSSÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR N. 7 E 211 DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. [...] IV - Relativamente às demais alegações de violação, esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.438.090/BA, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12.08.2024, DJe de 15.08.2024 – destaque meu). Oportuno sublinhar que, na linha do entendimento firmado por este Tribunal Superior, somente é possível considerar fictamente prequestionada determinada matéria, nos moldes do art. 1.025 do Código de Processo Civil, se alegada e reconhecida a violação ao art. 1.022 do estatuto processual, o que não ocorre no caso em tela. No mesmo sentido, o precedente assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA EM TORNO DO ART. 1.025 DO CPC (PREQUESTIONAMENTO FICTO). AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS CASOS COMPARADOS. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ATUAL. [...] 4. Ainda que assim não fosse, o que se registra apenas in obter dictum, esta Corte já pacificou entendimento em torno do art. 1.025 do CPC no sentido de que o reconhecimento do prequestionamento ficto com base no referido dispositivo legal pressupõe a oposição de embargos de declaração na origem sobre o ponto omisso já suscitado previamente, além de alegação e o reconhecimento, pelo STJ, de ofensa ao art. 1.022 do CPC suscitada nas razões do recurso especial, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes da Primeira Turma: AgInt no REsp 2.026.894/DF, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, DJe 04/04/2023; AgInt no AREsp 1.949.666/PE, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 17/03/2023. Precedentes da Segunda Turma: AgInt no REsp 1.959.432/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 11/05/2022; AgInt no AgInt no AREsp 1.893.893/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/02/2022; AgInt no AREsp 1973061 / RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 03/04/2023; AgInt no REsp 1956555 / DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2022. Precedentes da Terceira e da Quarta Turmas: REsp 1.639.314/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/4/2017, DJe de 10/4/2017; AgInt no AREsp 2.368.079/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 07/12/2023. [...] 6. Agravo interno não provido. (AgInt nos EREsp n. 2.020.182/MS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 11.06.2024, DJe de 14.06.2024 – destaque meu). IV. Dos honorários recursais No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Impende destacar que a Corte Especial deste Tribunal Superior, na sessão de 9.11.2023, concluiu o julgamento do Tema n. 1.059/STJ (Recursos Especiais ns. 1.864.633/RS, 1.865.223/SC e 1.865.553/PR), fixando a tese segundo a qual a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO. Publique-se e intimem-se. Relator REGINA HELENA COSTA

10/03/2025, 00:00

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Certidão de Publicação Expedida

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Remetidos os Autos (;7:destino:Remessa) para destino

Proferido Despacho de Mero Expediente

Conclusos para decisão

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Juntada de Petição de Petição (outras)

Juntada de Outros documentos

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Expedição de Certidão.

Expedição de Mandado.

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