Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2799145/RJ (2024/0430224-9)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: MERCADAO PRO-LAR DO CAMPINHO LTDA
AGRAVANTE: MERCADINHO C & M FALTZ LTDA
AGRAVANTE: MERCADO POUPMAIS LTDA
AGRAVANTE: MERCADO POUPMAX LTDA
AGRAVANTE: MERCADO R G FREZ LTDA
ADVOGADOS: KARINA CAMARGO BRUNO - RJ223924
GUSTAVO THURLER ERTHAL DE FREITAS - RJ184196
AGRAVADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: NILSON FURTADO DE OLIVEIRA FILHO - RJ097021
DECISÃO Cuida-se de agravo interposto por Mercadão Pro-Lar do Campinho Ltda. e outros contra a decisão de fls. 416-423 (e-STJ), proferida em juízo prévio de admissibilidade, na qual foi inadmitido o recurso especial. O recurso especial foi deduzido em desafio aos acórdãos de fls. 280-284, 309-312 e 338-340 (e-STJ), prolatados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementados: APELAÇÃO CÍVEL. Tributário. Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito. ICMS incidente sobre serviço de energia elétrica. Alíquota de 25%. Sentença de procedência que deve ser mantida. As arguições suscitadas pelo Estado estão superadas. Declaração de inconstitucionalidade do artigo 14, VI, item 2 e VIII, item 7, do Decreto Estadual nº 27.427/2000, decididas pelo Colendo Órgão Especial desta Corte. Atendimento ao “princípio da seletividade”. Ilegalidade do percentual de 25% fixado para o recolhimento do ICMS. Adoção do percentual genérico de 18%. Fixação de honorários recursais, na forma do art. 85, §11º, do CPC/15. DESPROVIMENTO DO RECURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença que julgou, parcialmente, procedente o desiderato autoral, para determinar a aplicação da alíquota de ICMS genérica de 18%, prevista na Lei e no RICMS, em relação ao fornecimento de energia elétrica. Julgado que merece ser aclarado, diante da omissão existente em relação à alegação de possibilidade de manutenção da cobrança do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. Destarte, no caso ora sub examem, além da aplicação ao caso concreto, da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) a título de ICMS, é devido o pagamento da alíquota de 5% (cinco por cento) ao supramencionado Fundo. Entendimento consolidado pelo Órgão Especial, deste Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.017.00058, que considerou constitucional a Lei estadual nº 4.056/02. RECURSO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. Acórdão que deu provimento ao recurso de Embargos de Declaração ofertados pelo Estado Réu para, atribuindo efeito infringente ao mesmo, dar parcial provimento ao recurso de apelação, para reconhecer que, além da aplicação ao caso concreto, da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), a título de ICMS, é devido o pagamento da alíquota de 5% (cinco por cento) ao Fundo de Combate à Pobreza, ficando mantido no mais, o acórdão vergastado. Insurgência da parte embargada quanto a alíquota de 5% (cinco por cento) ao Fundo de Combate à Pobreza. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade, ou mesmo do alegado erro material. As questões trazidas em sede embargos de declaração foram, devidamente, analisadas e refutadas pelo Acórdão. In casu, não há qualquer violação aos artigos de lei citados pela Autora, tendo em vista que este Colegiado, no momento de decidir, observou o que preconiza os artigos 371, do CPC. Aplicação ao caso da súmula nº 52, deste Tribunal. RECURSO DESPROVIDO. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 349-365), apontaram os insurgentes a existência de violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022, III, do CPC/2015; e 97 do CTN. Sustentaram, em síntese: i) ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, porquanto o Tribunal de origem não saneou o alegado vício de erro material – que a alíquota de 5% (cinco por cento) do Fundo de Combate à Pobreza se aplica somente ao ano de 2011, e a presente ação se refere aos anos de 2012 em diante; e ii) que a alíquota do Fundo de Combate à Pobreza referente aos anos de 2012 em diante é de 4% (quatro por cento). Contrarrazões às fls. 394-410 (e-STJ). A Corte de origem deixou de admitir o recurso, ao argumento de inexistência de negativa de prestação jurisdicional. Daí a interposição deste agravo, no qual os insurgentes contestam a aplicação do óbice. Contraminuta às fls. 445-462 (e-STJ). Brevemente relatado, decido. Trata-se de ação em que pretendem os autores, em síntese, a redução da alíquota de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações para 18% (dezoito por cento), bem como a repetição do indébito. A ação foi julgada parcialmente procedente, em primeira instância, condenando o réu a se abster de cobrar alíquota do ICMS sobre a prestação dos serviços de energia elétrica ao autor em percentual superior a 18% (dezoito por cento); condenando o réu a devolver ao autor os valores pagos a maior, diante da cobrança da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os serviços acima descritos, observada a prescrição quinquenal, a ser apurado em liquidação, sendo que o montante deverá ser acrescido de juros de mora a contar do trânsito em julgado – Súmula 188/STJ e a correção monetária de cada pagamento indevido, ambos nos termos do Tema 810/STF, RE 870947; condenando ainda o réu ao reembolso ao autor das despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados após a liquidação do julgado. Interposta apelação pelo recorrrido, o recurso foi desprovido, mantendo-se a sentença de primeiro grau. Veja-se (e-STJ, fls. 282-283): Cinge-se a controvérsia em saber se é legítima ou não a fixação da alíquota do ICMS, incidente sobre serviços de telecomunicações e fornecimento de energia elétrica, no percentual de 25% (vinte e cinco por cento). A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais. Com efeito, a matéria discutida já foi, devidamente, apreciada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, através dos Incidentes de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027 e 2008.017.00021, sendo que, em ambos os processos, foi declarada, por unanimidade, a inconstitucionalidade do artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto 27427/2000, que dispõem sobre a fixação da alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações no patamar de 25%, vinculando, por conseguinte, todos os órgãos fracionários desta Corte, nos temos do art. 97, da CRFB, e do art. 103, do seu Regimento Interno. Não devendo, assim, a Autora, ora apelada, ser tributada por alíquota prevista em norma declarada inconstitucional. Insta ser ressaltado, por oportuno, que, tendo em vista que a inconstitucionalidade da alíquota majorada, incidente sobre os serviços de energia elétrica, foi reconhecida, até que o legislador estadual indique uma outra alíquota que observe o “princípio da seletividade”, com base na essencialidade do produto, impõe- se a aplicação da alíquota genérica de 18%, prevista nos artigos 14, I, da Lei Estadual nº 2657/965 e 14, I, do Decreto Estadual nº 27427/00, com a devolução, pelo Estado, dos valores pagos a maior pelo contribuinte, consoante determinado pelo juízo a quo no julgado recorrido. Outrossim, a cobrança de ICMS, através da aplicação da alíquota de 29% (vinte e nove por cento), configura verdadeira afronta ao supramencionado “princípio da seletividade tributária”, consagrado, constitucionalmente, no art. 155, §2º, III, da Constituição da República. Igualmente, correta a sentença quanto aos acréscimos legais dos valores a serem repetidos. [...] Destarte, não merece reparo a sentença monocrática, que se encontra em perfeita simetria com as provas dos autos. Opostos embargos de declaração pelo requerido, os aclaratórios foram acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer o dever dos requerentes de recolhimento do Fundo de Combate à Pobreza no percentual de 5% (cinco por cento) durante todo o período questionado. Os requerentes opuseram embargos de declaração arguindo a existência de erro material, ao alegar que o julgado invocado pela Corte de origem (ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE), o qual reconheceu a legalidade da alíquota de 5% (cinco por cento) ao Fundo de Combate à Pobreza aplicada exclusivamente ao ano de 2011; aos demais anos, aplica-se a alíquota de 4% (quatro por cento), conforme a Lei estadual 4.056/2002. Os aclaratórios foram rejeitados, sob o argumento de pretensão de rediscussão da matéria. Confira-se (e-STJ, fls. 339-340): Infere-se do exame dos presentes autos que o recurso é tempestivo, isento de preparo e satisfaz os requisitos em juízo de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. A simples leitura do acórdão embargado revela sua total clareza, não se vislumbrando a existência de omissão, contradição ou obscuridade, ou mesmo o alegado erro material. Nesse passo, não assiste razão à Parte Embargante, eis que não ocorreu qualquer vício no julgado, buscando a mesma novo pronunciamento do órgão julgador sobre a matéria já discutida e decidida. A corroborar tal exegese está o entendimento pacificado desta Corte, traduzido no enunciado da Súmula nº 52, que prescreve, in verbis: [...] Insta ser enfatizado, ao ensejo, que o efeito infringente, que pode ser, excepcionalmente, concedido aos embargos declaratórios, não decorre da mera modificação do julgado, mas sim da análise de possível omissão, contradição, obscuridade e erro material, que leve a este resultado. Observe-se que, conforme constou no Acórdão embargado, além da aplicação ao caso concreto, da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), a título de ICMS, é devido o pagamento da alíquota de 5% (cinco por cento) ao Fundo de Combate à Pobreza, uma vez que o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça consolidou entendimento por sua validade, por ocasião do julgamento, aos 18/5/2009, da Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.017.00058, de relatoria do Des. Jair Pontes de Almeida, que asseverou ser constitucional a Lei estadual nº 4.056/02, que trata sobre o assunto, como evidencia o aresto abaixo transcrito, in verbis: [...] Fica a parte Embargante ciente de que não caberá nova apresentação de Embargos Declaratórios sobre a matéria, anteriormente, apreciada e rejeitada em idêntico recurso, os quais sofrerão as consequências legais. Na presente insurgência, de início, defenderam os recorrentes a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional. Sustentaram que o Tribunal de origem foi omisso sobre o alegado erro material – que a alíquota de 5% (cinco por cento) do Fundo de Combate à Pobreza se aplica somente ao ano de 2011; sendo aplicável aos demais anos a alíquota de 4% (quatro por cento). Observa-se que, de fato, a Corte local não se manifestou sobre tal argumento e, embora os recorrentes tenham provocado o Tribunal estadual através dos aclaratórios (e-STJ, fls. 321-324), este permaneceu silente, consoante se nota da ementa acima colacionada. Com efeito, inarredável a conclusão de ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, haja vista que, independentemente do acerto ou não da tese invocada, ela deveria ter sido objeto de análise pela Corte de origem. Saliente-se, oportunamente, que o direito ao provimento jurisdicional claro, coerente e congruente é corolário do devido processo legal, contido no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal. É, portanto, elemento do núcleo intangível da ordem constitucional brasileira, a que o julgador deve integral obediência. A análise da outra tese recursal – que a alíquota do Fundo de Combate à Pobreza referente aos anos de 2012 em diante é de 4% (quatro por cento) – se mostra prejudicada diante da necessidade de novo pronunciamento sobre os embargos de declaração. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de, reconhecida a violação do art. 1.022 do CPC/2015, determinar ao Tribunal de origem que realize novo julgamento dos embargos de declaração, devendo se pronunciar, como entender de direito, sobre a relevante questão que lhe foi submetida pelas partes embargantes. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE