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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 878720/SP (2023/0459056-3) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO MILENA JACKELINE REIS - DEFENSORA PÚBLICA IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: PATRICK ERIC MACEDO MARTINS PACIENTE: EDUARDO MATOS NASCIMENTO INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de PATRICK ERIC MACEDO MARTINS e EDUARDO MATOS NASCIMENTO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1511837-07.2022.8.26.0228). Depreende-se dos autos que os pacientes foram condenados, em sentença prolatada aos 6/9/2022, às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 16 dias-multa, como incursos no art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal (roubo circunstanciado), cometido em 14/5/2022 (e-STJ fls. 158/165). Em 4/12/2024, o Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva e proveu o apelo ministerial para fazer incidir uma agravante (calamidade pública) e uma causa de aumento de pena (emprego de arma de fogo), fixando as reprimendas de Eduardo e Patrick, respectivamente, em 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, ambos em regime fechado. Daí o presente writ, impetrado em 16/12/2024, no qual alega a defesa que os pacientes sofrem constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria das reprimendas que lhes foram aplicadas. Sustenta que a agravante da calamidade pública foi aplicada indevidamente, pois comprovado que os pacientes não se valeram das fragilidades sociais ensejadas pela pandemia da covid-19 para delinquir; mas, ao contrário, "o/a/s acusado/a/s estava/m em situação de vulnerabilidade social e passava por dificuldades financeiras" (e-STJ fl. 8). Insurge-se contra o reconhecimento do emprego de arma de fogo no roubo, porquanto "nenhuma arma [...] [foi] apreendida nos presentes autos" e "ausente laudo de apreensão de qualquer arma que tenha sido utilizada para o cometimento de delitos" (e-STJ fl. 10). Argumenta que, apesar da narrativa da vítima de que uma arma foi empregada, ela "não tem conhecimento técnico científico para dizer se a arma era de fogo ou mero simulacro, muito menos para afirmar se o instrumento tinha potencial lesivo ou não" (e-STJ fl. 11) e o suposto artefato não foi encontrado na posse dos agentes para se averiguar se a arma era, efetivamente, uma arma "de fogo", com poder vulnerante, como exige a Lei n. 13.654/2018. Por fim, defende ser indevida a aplicação concomitante das causas de aumento do art. 157, § 2º, e 157, § 2º-A, ambas do Código Penal, o que ofende o art. 68, parágrafo único, do Código Penal. No ponto, aduz que a aplicação cumulativa e sucessiva das majorantes fez aumentar em mais de 120% a pena na terceira fase da dosimetria, em ofensa à proporcionalidade. Requer, desse modo, "a concessão da presente ordem de habeas corpus, a fim de: i. afastar a agravante da calamidade pública; ii. afastar a majorante do emprego de arma de fogo. Caso seja mantido tal majorante, conceder o afastamento da incidência da causa de aumento do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, bem como o agravamento efetuado na terceira fase seja apenas no montante de dois terços (2/3), em respeito aos arts. 68 e 157, § 2º, II e § 2º-A, CP, efetuando-se a adequação ao regime inicial de cumprimento de pena, em respeito aos arts. 33 e 34, CP" (e-STJ fl. 21). Prestadas as informações, o MPF opinou pela concessão parcial da ordem. É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Este é o caso dos autos, em que pese se trate de habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso especial, ainda na vigência do prazo para insurgência perante a Corte de origem, na medida em que se observam duas ilegalidades flagrantes no acórdão impugnado: a inclusão da agravante da calamidade pública e a aplicação cumulativa e sucessiva das majorantes, ambas as situações desacompanhadas de devida fundamentação. Por oportuno, esclareço que, no que se refere à aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, não há ilegalidade a ser corrigida de ofício, pois houve a comprovação do uso do artefato pelo depoimento da vítima, conforme se vê do acórdão (e-STJ fl. 274): No mais, a qualificadora de concurso de agentes se faz presente, bem como é de ser reconhecida, também, a de uso de arma de fogo. A afirmação da vítima é de extrema exatidão. A eficácia do armamento é reconhecida pela submissão da vontade da vítima, para o que foi hábil o seu uso e a potencialidade lesiva é objeto de outro dispositivo penal. Para o roubo, basta que a arma seja apta a constranger alguém, o que ocorreu neste caso concreto. De fato, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é despicienda a apreensão da arma de fogo utilizada no delito de roubo para aplicação da respectiva majorante, desde que haja suporte probatório suficiente – inclusive por meio de depoimentos – para a formação do convencimento do julgador nesse sentido, o que ocorreu no caso, conforme se depreende da leitura do excerto do acórdão acima transcrito. Colaciono, por oportuno, julgado que bem delimita a tese: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. FLAGRANTE FICTO. ARTIGO 302, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXPRESSÃO "LOGO DEPOIS". ELASTICIDADE EM SUA INTERPRETAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. IMAGENS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA E CONFISSÃO DE MENOR INFRATOR. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. 1. O agravante foi preso logo depois da prática criminosa, na posse de parte dos objetos subtraídos, hipótese que se amolda ao art. 302, IV, do CPP, evidenciando a ocorrência do flagrante ficto ou presumido. 2. A expressão "logo depois", constante do inciso IV do art. 302 do CPP, permite interpretação elástica, havendo maior margem na apreciação do elemento cronológico, quando o agente é encontrado em circunstâncias suspeitas, aptas, diante de indícios, a autorizar a presunção de ser ele o autor do delito, estendendo o prazo a várias horas. 3. A operação policial que culminou na prisão do acusado – realizada no dia seguinte à prática delitiva e na companhia da vítima – foi acompanhada de elementos preliminares indicativos de crime, uma vez que, em diligência no Condomínio Taubaté – local em que a vítima presenciou os agentes entrando com os bens subtraídos –, os policiais não só constataram, pelas imagens registradas pelas câmeras de segurança na portaria, que o veículo subtraído havia de fato ingressado no condomínio, como também abordaram um dos comparsas do agravante, que, após ser reconhecido pela vítima como um dos autores do roubo, confessou ter participado do delito e indicou o apartamento do recorrente. Presentes, portanto, fundadas razões a evidenciar que no interior da residência havia uma situação de flagrante delito apta a justificar o ingresso domiciliar sem autorização judicial. 4. A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa. Com efeito, comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia, mesmo diante da égide da Lei n. 13.654/2018. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.974.148/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Por outro lado, de ofício, deve ser decotada a agravante de calamidade pública, pois o entendimento esposado no acórdão destoa da jurisprudência desta Corte, segundo a qual "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC n. 625.645/SP, relator Ministro Felix Fischer, DJe 4/12/2020). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 655.339/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 19/4/2021.) No caso, a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Legislativo n. 06/2020, do Congresso Nacional, que reconheceu a situação de calamidade pública resultante da pandemia da covid-19. Contudo, não foi demonstrado que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para a prática do crime apurado nos autos, o que corrobora o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena. Por fim, observo ilegalidade na cumulação das majorantes do roubo, pois insuficientemente fundamentada pelo Tribunal local, que não se debruçou sobre os pormenores do caso concreto para justificar a aplicação cumulativa e sucessiva das causas de aumento, tendo apenas se baseado na maior gravidade em abstrato dos delitos de roubo que porventura sejam cometidos mediante concurso de agentes e emprego de arma de fogo, in verbis (e-STJ fl. 276): Na terceira fase incidem as duas causas de aumento. Embora o douto magistrado tenha aplicado apenas uma das causas de aumento, tem razão o Parquet ao afirmar que a previsão do artigo 68, parágrafo único do Código Penal é facultativa. Ausente a obrigatoriedade, entendo que é o caso de cumulação, sob pena de ofender o princípio da isonomia ao aplicar-se penas iguais em situações desiguais. Ainda, pelo princípio da individualização da pena é certo que condutas como as relatadas nestes autos ensejam maior reprovabilidade, até porque a qualificadora de concurso de agentes causou maior vulnerabilidade na vítima, ante a superioridade numérica dos agentes, o que foi significativamente exacerbado pelo uso de arma de fogo. Ademais, a aplicação cumulativa promove a proporcionalidade, de maneira que quanto mais qualificadoras são reconhecidas, mais a proporcionalidade da pena deverá ser elevada. Ou então, se puniria de forma desigual aqueles que praticaram delitos mais gravosos. É a individualização da pena: agiu com maior perigo, maior a pena. Assim, as penas sofrem aumento de 1/3 (concurso de agentes) e, em seguida, de 2/3 (arma de fogo), totalizando para Eduardo a reprimenda de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e o pagamento de 23 dias multa, na fração unitária mínima; para Patrick, a pena é finalizada em 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e o pagamento de 21 dias multa, na fração unitária mínima. A‎‎ leitura‎‎ do‎‎ acórdão‎‎ proferido‎‎ no‎‎ julgamento‎‎ do‎‎ recurso‎‎ de‎‎ apelação‎‎ revela‎‎ que‎‎ não‎‎ foram‎‎ apresentados‎‎ fundamentos‎‎ concretos‎‎ para‎‎ a‎‎ aplicação‎‎ cumulativa‎‎ e‎‎ sucessiva‎‎ das‎‎ causas‎‎ de‎‎ aumento‎‎ do‎‎ concurso‎‎ de‎‎ agentes‎‎ e‎‎ do‎‎ emprego‎‎ de‎‎ arma‎‎ de‎‎ fogo,‎‎ tendo‎‎ a‎‎ Corte‎‎ local‎‎ aplicado‎‎ as‎‎ frações‎‎ de‎‎ 1/3‎‎ e‎‎ de‎‎ 2/3,‎‎ em‎‎ sequência,‎‎ unicamente‎‎ com‎‎ base‎‎ na‎‎ presença‎‎ das‎‎ majorantes,‎‎ sem‎‎ tecer‎‎ comentários‎‎ a‎‎ respeito‎‎ de‎‎ elementos‎‎ concretos‎‎ do‎‎ crime‎‎ que‎‎ demonstrem‎‎ que‎‎ a‎‎ comparsaria‎‎ e‎‎ o‎‎ uso‎‎ do‎‎ artefato‎‎ teriam‎‎ facilitado, no caso específico,‎‎ a‎‎ prática‎‎ delitiva‎‎ ou‎‎ mesmo‎‎ tornado‎‎ mais‎‎ graves‎‎ as‎‎ circunstâncias‎‎ do‎‎ crime cometido e ora apurado.‎‎ Assim,‎‎ verifico‎‎ que‎‎ a‎‎ pena‎‎ do‎‎ roubo‎‎ sofreu‎‎ cumulativamente‎‎ dois‎‎ acréscimos,‎‎ um‎‎ na‎‎ fração‎‎ de‎‎ 1/3‎‎ em‎‎ razão‎‎ de‎‎ ter‎‎ sido‎‎ praticado‎‎ em‎‎ concurso‎‎ de‎‎ agentes,‎‎ e‎‎ outro‎‎ à‎‎ fração‎‎ de‎‎ 2/3‎‎ pelo‎‎ emprego‎‎ de‎‎ arma‎‎ de‎‎ fogo,‎‎ sob‎‎ a‎‎ égide‎‎ da‎‎ Lei‎‎ n.‎‎ 13.654/2018.‎‎ Entretanto,‎‎ na‎‎ esteira‎‎ da‎‎ orientação‎‎ perfilhada‎‎ por‎‎ este‎‎ Superior‎‎ Tribunal‎‎ de‎‎ Justiça,‎‎ expressa‎‎ na‎‎ Súmula‎‎ n.‎‎ 443,‎‎ é‎‎ necessária‎‎ a‎‎ fundamentação‎‎ concreta‎‎ para‎‎ o‎‎ aumento‎‎ cumulativo‎‎ e‎‎ sucessivo‎‎ da‎‎ pena‎‎ na‎‎ terceira‎‎ fase‎‎ da‎‎ dosimetria‎‎ do‎‎ roubo‎‎ circunstanciado,‎‎ sendo‎‎ insuficiente‎‎ a‎‎ mera‎‎ indicação‎‎ do‎‎ número‎‎ de‎‎ majorantes,‎‎ como‎‎ no‎‎ caso.‎‎ Com‎‎ efeito,‎‎ não‎‎ figura‎‎ razão‎‎ suficiente‎‎ para‎‎ o‎‎ aumento‎‎ da‎‎ pena‎‎ em‎‎ fração‎‎ superior‎‎ ao‎‎ mínimo‎‎ legal‎‎ o‎‎ fato‎‎ de‎‎ os‎‎ réus‎‎ incidirem‎‎ nas‎‎ hipóteses‎‎ previstas‎‎ nos‎‎ §§‎‎ 2º‎‎ e‎‎ 2º-A‎‎ do‎‎ art.‎ 157‎‎ do‎‎ Código‎‎ Penal,‎‎ devendo‎‎ a‎‎ majoração‎‎ ser‎‎ motivada‎‎ não‎‎ apenas‎‎ com‎‎ lastro‎‎ nessa‎‎ constatação,‎‎ mas‎‎ também‎‎ em‎‎ dados‎‎ concretos‎‎ nos‎‎ quais‎‎ se‎‎ evidenciem‎‎ as‎‎ circunstâncias‎‎ do‎‎ fato‎‎ criminoso‎‎ para‎‎ a‎‎ individualização‎‎ adequada‎‎ da‎‎ pena.‎‎ Não‎‎ se‎‎ olvide,‎‎ ademais,‎‎ da‎‎ previsão‎‎ do‎‎ art.‎‎ 68,‎‎ parágrafo‎‎ único,‎‎ do‎‎ Código‎‎ Penal,‎‎ segundo‎‎ a‎‎ qual,‎‎ no‎‎ concurso‎‎ de‎‎ causas‎‎ de‎‎ aumento‎‎ ou‎‎ de‎‎ diminuição‎‎ de‎‎ pena‎‎ previstas‎‎ na‎‎ parte‎‎ especial,‎‎ pode‎‎ o‎‎ juiz‎‎ limitar-se‎‎ a‎‎ um‎‎ só‎‎ aumento‎‎ ou‎‎ a‎‎ uma‎‎ só‎‎ diminuição,‎‎ prevalecendo,‎‎ todavia,‎‎ a‎‎ causa‎‎ que‎‎ mais‎‎ aumente‎‎ ou‎‎ diminua.‎‎ Mesmo‎‎ que‎‎ tal‎‎ previsão‎‎ traga‎‎ uma‎‎ possibilidade,‎‎ certo‎‎ é‎‎ que,‎‎ no‎‎ caso‎‎ de‎‎ concurso‎‎ de‎‎ majorantes‎‎ previstas‎‎ na‎‎ parte‎‎ especial‎‎, deve‎‎ haver‎‎ fundamentação‎‎ concreta‎‎ que‎‎ justifique‎‎ o‎‎ afastamento‎‎ da‎‎ norma‎‎ e‎‎ a‎‎ aplicação‎‎ cumulativa‎‎ ou‎‎ sucessiva‎‎ das‎‎ causas‎‎ de‎‎ aumento.‎‎ Desta‎‎ feita,‎‎ porque‎‎ imotivado,‎‎ o‎‎ caso‎‎ é‎‎ de‎‎ se aplicar o‎‎ aumento‎‎ único‎‎ à‎‎ fração‎‎ de‎‎ 2/3. Assim, de ofício, afasto a agravante da calamidade pública e a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena, para que incida apenas a fração de 2/3 pela majorante do emprego de arma de fogo, restabelecendo a dosimetria calculada pelo Juízo de primeira instância: – PATRICK ERIC MACEDO MARTINS Mantida a pena-base no mínimo legal (e-STJ fl. 274), na segunda fase, afasto a agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, fixando a pena intermediária em 4 anos de reclusão, uma vez que a atenuante da confissão (e-STJ fl. 275) não tem o condão de reduzir a pena para aquém do mínimo legal (Súmula n. 231/STJ). Na terceira fase, reconhecidas as causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, determino a aplicação da majorante que mais aumenta a pena, exacerbando em 2/3 a reprimenda, que atinge o quantum final de 6 anos e 8 meses de reclusão. – EDUARDO MATOS NASCIMENTO Mantida a pena-base no mínimo legal (e-STJ fl. 274), na segunda fase, afasto a agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, fixando a pena intermediária em 4 anos de reclusão. Na terceira fase, reconhecidas as causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, determino a aplicação da majorante que mais aumenta a pena, exacerbando em 2/3 a reprimenda, que atinge o quantum final de 6 anos e 8 meses de reclusão. Quanto ao regime inicial, apesar do mero pedido de adequação, o tema não foi abordado nas razões do presente habeas corpus, de forma que mantenho o posicionamento apresentado pelo Juízo sentenciante, cujos fundamentos, referentes à gravidade concreta do delito, entendo suficientes para justificar o agravamento (e-STJ fl. 164): Nos termos do artigo 33, do Código Penal, fixo o regime fechado para o início do desconto da reprimenda, tendo em vista a maneira pela qual o delito fora perpetrado, em concurso de agentes, grave ameaça com apontamento de arma de fogo em direção à vítima, circunstâncias concretas que demandam maior rigor no cumprimento de pena. Ante o exposto, não conheço do writ. Todavia, concedo ordem de habeas corpus, de ofício, para restabelecer a dosimetria operada pela sentença condenatória, nos termos acima delineados. Publique-se. Intimem-se. Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO