Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 973734/SP (2025/0003715-5)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: PAULA CAROLINE CARVALHO BRAZ PIRES DA SILVA
ADVOGADOS: ANA CAROLINA DA SILVA PINHEIRO - SP432547
PAULA CAROLINE CARVALHO BRAZ PIRES DA SILVA - SP355572
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FABRICIO DOS SANTOS LOPES
CORRÉU: RICARDO DIAS DOS SANTOS
CORRÉU: ROBERTO BORGES DE ANDRADE
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de FABRÍCIO DOS SANTOS LOPES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1501041-66.2023.8.26.0536. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 10 anos reclusão, e 1.000 dias-multa, em regime prisional inicial fechado, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal local proveu parcialmente o recurso para reduzir as penas do paciente para 6 anos e 3 meses de reclusão, e 625 dias-multa. As impetrantes sustentam, no presente writ, que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão da dosimetria da pena, com elevação indevida da pena-base, uma vez que a natureza das drogas apreendidas não justifica o aumento da pena, na primeira etapa do cálculo. Argumentam, ainda, que o acórdão impugnando fundamentou a negativa do redutor na gravidade abstrata do delito e na quantidade de entorpecentes apreendidos, sem elementos concretos que demonstrem a dedicação do paciente a atividades criminosas. Aduz que o acórdão incorreu em indevido bis in idem, ao utilizar a quantidade de droga apreendida para agravar a pena em mais de uma fase da dosimetria. Afirmam, assim, que o réu faz jus à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexistindo motivação idônea para o afastamento da minorante. Sustentam que, nos termos da Súmula n. 440/STJ, o paciente faz jus ao ao regime prisional inicial diverso do fechado, especialmente se considerada a primariedade e os bons antecedentes do paciente. Requerem, liminarmente, a fixação do regime semiaberto. No mérito, pugnam pela concessão da ordem para que a sua pena seja redimensionada, estabelecendo-se o regime aberto para o cumprimento reprimenda corporal e substituindo-a por sanções restritivas de direitos. O pedido liminar foi indeferido e o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de ofício, por parecer assim ementado (e-STJ fl. 139): EMENTA: PENAL e PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Inadmissibilidade. Tráfico de drogas. Fixação da pena-base no mínimo legal. Impossibilidade. Pena-base corretamente exasperada em ¼ (um quarto) em razão da elevada quantidade da droga apreendida (quase 20kg). Utilização concomitante da quantidade da droga apreendida na 1º e na 3ª fases da dosimetria. Presença de bis in idem. Regime prisional. Cabimento do regime semiaberto em razão da valoração negativa da quantidade da droga apreendida. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não cabimento. Presença de constrangimento ilegal. Não admissão do writ, com a concessão de uma ordem de habeas corpus ex officio. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, no caso, pugnam pela concessão da ordem para que a sua pena seja redimensionada, inclusive pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo-se o regime aberto para o cumprimento reprimenda corporal e substituindo-a por sanções restritivas de direitos. Destaco que a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Com efeito, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014. Outrossim, em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. [...] 3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. 4. A associação para o tráfico de drogas em vultosa quantidade justifica o incremento da pena-base desse delito. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base do crime de associação para o tráfico, considerando a quantidade das drogas disseminadas (56kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e art. 59 do CP, não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a exasperação em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. [...] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1.166.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES E CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, considerou a quantidade dos entorpecentes apreendidos (mais de uma tonelada de maconha e haxixe) e a culpabilidade do agente (ocultação das drogas em compartimento de ônibus, no qual era dissimulada a venda de produtos de gesso) para elevar as penas-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico na fração de 5/6, o que não se mostra desproporcional. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 437.496/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 11/4/2018) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RÉ QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (23,8 KG DE COCAÍNA). CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUMENTO FUNDAMENTADO. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRESENTES CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO ADEQUADO AO CASO. PREJUDICADO O PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. [...] II - O aumento da pena-base em razão da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder da ré (cerca de 23,8 kg de cocaína) mostra-se, de fato, fundamentado, pois está em estrita sintonia com o estabelecido pelo art. 42 da Lei n.º 11.343/06. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp. 1.238.404/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018) Da leitura do acórdão, observa-se que foram expressamente declinados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. Confira-se (e-STJ fls. 22/23): Ora, a natureza do entorpecente considera o potencial de prejuízo à saúde pública que a atividade do traficante venha causar e, tal preceito está em consonância com o princípio da individualização das penas, pois trata de maneira diferente o pequeno traficante daquele já consolidado no mundo delitivo. [...] E, como se não bastasse a autorização legal, saliente-se que é pacífico na jurisprudência a possibilidade de majoração da pena em decorrência da quantidade dos E, como se não bastasse a autorização legal, saliente-se que é pacífico na jurisprudência a possibilidade de majoração da pena em decorrência da quantidade dos entorpecentes apreendidos: [...] Por isso, justificável a exacerbação das penas, sendo certo que os réus não têm direito subjetivo à estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da reprimenda (JCAT, 81-82/666). No entanto, no presente caso, o incremento da basilar foi demasiado, devendo ser reduzido para ¼ para os réus RICARDO e FABRICIO, e em 1/3 para ROBERTO, uma vez que este apresenta maus antecedentes. Assim, a basilar fica estabelecida em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa para RICARDO e FABRICIO, e em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, para ROBERTO. No caso, verifica-se que a pena-base do paciente foi exasperada sobre o mínimo legal considerando a quantidade das drogas apreendidas, consistentes em 2 quilogramas de maconha (e-STJ fl. 62); Ora, a consideração da natureza e da quantidade da droga constitui critério idôneo para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria da pena, o que justifica a manutenção da pena-base aplicada ao paciente, especialmente tendo em vista a apreensão de elevada quantidade de drogas e variedade de drogas, de potencial lesivo elevado. Em relação ao quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os parâmetros para a exasperação da reprimenda devem observar o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, a qual, por sua vez, está submetida os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime. Por tais razões, não se admite a adoção de critério meramente matemático, atrelado apenas ao número de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Deve-se, na verdade, analisar os elementos que indiquem eventual gravidade concreta do delito, além das condições pessoais de cada agente, de forma que uma circunstância judicial desfavorável poderá receber mais desvalor que outra, exatamente em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. Diante disso, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível até mesmo que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp 143071/AM, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). Ademais, o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena (AgRg no HC nº 707.862/AC, relator Ministro OlindoMenezes - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, DJe de 25/02/2022). E, no caso, a fração de exasperação utilizada pela instância de origem está em consonância com os padrões usualmente utilizados por esta Corte para exasperar a pena-base, em situações semelhantes. Quanto à terceira fase da dosimetria, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Na hipótese em comento, o privilégio foi afastado pelo acórdão impugnado aos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 50/54): Na derradeira etapa da dosimetria, também inexistem causas de aumento ou redução, restando, assim, as reprimendas acima definitivas. [...] Destaca-se que o redutor foi devidamente afastado, pois essa causa especial de redução de pena deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de condenados pela prática de crime de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas. Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no §4º, do artigo 33, da lei em comento, o que não ocorre no caso em testilha, vez que, em poder dos réus foi encontrada grande quantidade de drogas, nada menos que 22 tijolos de maconha, pesando quase 20kg, entorpecentes que seriam colocados à disposição dos consumidores da cidade. Ora, tamanha quantidade e nocividade representa um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários, conforme o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, sendo certo que a conduta dos réus implica em um alto risco à sociedade, circunstâncias estas que tornam a atitude dos acusados de alta periculosidade. Ademais, tamanha quantidade e diversidade de narcóticos indica também que os apelantes possuem fortes e duradouras ligações com o narcotráfico, pois caso contrário, não lhes seria confiada tão valiosa mercadoria ou sua localização. No caso, verifica-se que a quantidade da droga apreendida foi o fundamento utilizado para afastar o referido redutor de pena. Entretanto, a fundamentação utilizada para afastar a incidência do redutor de pena está baseada apenas na presunção de que o paciente se dedica a práticas criminosas, sem entretanto, a indicação concreta de elementos probatórios nesse sentido. Ademais, quantidade de drogas apreendidas no caso não é fundamento suficiente para, isoladamente, demonstrar que o paciente se dedica a atividades criminosas, conforme entendimento firmado na jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE. SOMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. A instância ordinária concluiu pela dedicação ao tráfico tão somente com base em meras presunções, na medida em que destacou a expressiva quantidade de entorpecente apreendido. 3. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 4. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 5. À míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do agravado em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, tendo em vista que a grande quantidade de entorpecente apreendido já fora valorada na primeira fase da dosimetria pela Corte a quo. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.079.223/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DESPROPORCIONAL. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. APLICABILIDADE EM MENOR EXTENSÃO. NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. SÚMULA 440 DO STJ E SÚMULAS 718 E 719 DO STF. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O princípio do no n reformatio in pejus não obsta que o Tribunal a quo, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre fundamentos próprios, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem. Precedente. 3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 4. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 5. Constitui critério idôneo na individualização da pena a utilização da quantidade e da natureza da droga tanto para modular a fração de aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado quanto para afastá-lo na terceira etapa da dosimetria. Precedentes. 6. Hipótese em que, embora tenha a Corte a quo se valido da quantidade de drogas para afastar o redutor (53 porções de cocaína, pesando mais de 50 gramas), a medida revela-se desproporcional, tendo em vista que a quantidade da droga não se mostra elevada, cabendo, no caso, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006, em menor extensão (1/3), devido à alta nocividade da droga apreendida (cocaína). [...] 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, ficando a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 333 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo das Execuções (HC 306.305/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 9/11/2016). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA INEXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE A PACIENTE NÃO SEJA PEQUENA TRAFICANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. PRIMARIEDADE E MONTANTE DA PENA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL ABERTO. 1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Na hipótese dos autos, a Corte a quo, embora tenha reconhecido a primariedade da paciente, a ausência de maus antecedentes e evidências de que integrasse organização criminosa, reformou a sentença, aplicando o supracitado redutor na fração mínima, com base na quantidade da droga apreendida, concluindo não se tratar de pequeno traficante. Contudo, a quantidade de entorpecente apreendida, 17 porções de cocaína, não se mostra suficiente para se chegar a tal conclusão, à míngua de elementos concretos. 3. O regime prisional mais gravoso que o patamar de pena aplicada pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, conforme o teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. 4. In casu, o regime fechado foi estabelecido pelo Tribunal de origem com base na gravidade abstrata do delito e na quantidade de droga, fundamentação que deve ser afastada, notadamente, diante da não expressiva quantidade de droga. Constatada a primariedade, ausência de circunstâncias desfavoráveis e o quantum da pena privativa de liberdade inferior a 4 anos faz jus a paciente ao regime aberto. 5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 381.399/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 8/5/2017). Portanto, tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes do paciente, bem como a ausência de indicação concreta de que se dedique ou integre organização criminosa, conforme acima expendido, inafastável a aplicação ao caso do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução referida, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice. Nesta linha, confira-se: AgInt no AREsp 875.951/ES, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016. No caso dos autos, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos já foi utilizada para aplicar a pena-base acima do mínimo legal e não pode ser novamente empregada para modular o redutor de pena, sob pena de se incorrer no vedado bis in idem. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 444/STJ. MINORANTE. APLICAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. NE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO POR HEDIONDEZ. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme a Súmula n. 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula n. 444, Terceira Seção, DJe 13/5/2010). 2. É vedada a consideração da quantidade e da variedade de drogas em duas fases da dosimetria sob pena de infringência ao princípio do ne bis in idem (ARE n. 666.334 RG, relator GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 3/4/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 5/5/2014 PUBLIC 6/5/2014). 3. "O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados" (HC n. 612.054/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 3/11/2020). 4. "Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos" (HC n. 597.901/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021). 5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 631.932/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 24/03/2021). Uma vez que a pena-base já foi exasperada em razão da quantidade de droga apreendida, aplico o redutor de pena na fração máxima de 2/3, de forma que a pena definitiva alcança 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 208 dias-multa. Além disso, ressalto que a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Quanto ao regime inicial, a quantidade do entorpecente apreendido, a qual foi sopesada na primeira fase da dosimetria, justifica a fixação do regime semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: HC n. 410.791/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 4/12/2017; HC n. 310.633/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015; AgRg no HC n. 308.543/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/6/2015, DJe 22/6/2015. Ademais, inaplicável a Súmula Vinculante n. 59 do STF, ante a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo. Por fim, considerada a quantidade da droga apreendida, não é recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, III, do CP, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Acerca do tema, confiram-se os seguintes precedentes: PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. (...) 6. A Suprema Corte, no HC n. 97.256/RS, também passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, no termos do art. 44 do Código Penal. 7. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a natureza, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (AgRg na Rcl 21.663/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 05/12/2014). 8. In casu, a Corte estadual, sem se alinhar àquela orientação pretoriana, valeu-se, também, da quantidade (55 invólucros) e da natureza da droga (cocaína e maconha) para vedar a substituição pretendida. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC 296.069/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe 11/9/2015). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA QUANTO AO REGIME MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NEGATIVA EM VIRTUDE DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) - Nos termos do ressaltado pelo Tribunal a quo, embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 (quatro) anos, preenchendo, portanto, o requisito objetivo, a natureza e a quantidade elevada do entorpecente apreendido - 60 pedras de crack e 47 buchas de maconha - não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto (HC 323.006/MG, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015). Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de forma a reduzir a pena do paciente para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 208 dias-multa, a ser cumprida em regime prisional inicialmente semiaberto, e afastar o caráter hediondo do delito, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA