Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 879596/SP (2023/0462057-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RAFAEL ALVAREZ MORENO - DEFENSOR PÚBLICO - SP323932
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: WALISON MOURA DA COSTA
PACIENTE: JOAO PAULO PORTO DO CARMO
CORRÉU: ROIANE GONÇALVES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de WALISON MOURA DA COSTA e JOÃO PAULO PORTO DO CARMO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501281-60.2023.8.26.0599). Consta dos autos que os pacientes foram condenados em primeiro grau como incursos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixada a pena de JOÃO PAULO em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 888 dias-multa; e de WALISON em 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 600 dias-multa. Interposto apelo defensivo, o recurso foi parcialmente provido para reduzir a pena de JOÃO PAULO para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 680 dias-multa. Sustenta o impetrante constrangimento ilegal, decorrente de ilicitude da prova obtida para a condenação, mediante busca domiciliar em local equiparado (hotel), sem o consentimento legítimo do morador. Insurge-se, outrossim, contra a pena aplicada, que deixou de reconhecer a confissão informal dos acusados perante a autoridade policial, aduzindo que deve incidir a atenuante do artigo 65, inciso III, letra “d”, do CP, porquanto o apelante admitiu os fatos aos policiais que o prenderam em flagrante. Pleiteou a concessão da liminar, com a imediata determinação para a expedição de alvará de soltura para que os pacientes possam aguardar em liberdade o julgamento do mérito desta impetração. Ao final, requer sejam os pacientes absolvidos por ausência de prova da materialidade do delito (CPP, art. 386, II e V); b.2) subsidiariamente, seja redimensionada a sanção que a eles foi imposta, de modo que seja reconhecida a atenuante da confissão (informal), efetuando-se sua compensação com a agravante da reincidência. O pedido liminar foi indeferido, havendo sido dispensadas as informações (fls. 172-173). O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação do habeas corpus (fls. 180-184). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. A parte impetrante pretende a absolvição dos pacientes, haja vista que estariam a sofrer, com a condenação, constrangimento ilegal decorrente de ilicitude da prova na qual se embasou, mediante busca domiciliar em local equiparado. Sobre as circunstâncias da diligência que ensejou a apreensão dos entorpecentes e consequente prisão dos pacientes, registrou o Tribunal a quo (fls. 26-37): Os policiais [...] e [...] descreveram a dinâmica dos fatos, de forma uníssona e coesa. Disseram que receberam denúncia anônima. Foram até o endereço dos fatos e constataram que Roiane recebia e entregava entorpecentes no hotel, de dois indivíduos que estavam hospedados. Visualizaram que Roiane trazia algo na mão e, feita abordagem, encontraram 28 porções de crack, 11 eppendorfs de cocaína e R$ 100,00. Informalmente ela confessou o delito. Adentraram ao hotel e foram recepcionados por João Paulo, que estava no quarto 18. Foram encontradas na cama do quarto, uma pedra bruta de crack, mais 48 pedras de crack, além de uma balança de precisão e dinheiro. João Paulo confessou a traficância, dizendo que juntamente com Roiane e Walison, recebiam as drogas de integrantes do PCC, de nome Yuri e Lorisco, indicando onde estava o outro comparsa, no quarto 31. Foram atendidos por Walison, que também confessou o delito e indicou onde estavam as drogas. Por fim, os policiais disseram que conheciam Roiane de abordagem anterior. A referida diligência encontra-se em conformidade com os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência consolidada desta Corte Superior no que tange à validade de abordagens e buscas pessoais e domiciliares, desde que realizadas em observância às garantias constitucionais e legais aplicáveis. A jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica. No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente. Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, "baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência". Ainda, fixou-se a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente "quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". O objetivo é impedir "abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações". Por tal motivo, "buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória" não satisfazem tais exigências. No caso do presente writ, os policiais descreveram os fatos de forma uníssona, coesa e detalhada, evidenciando fundada suspeita para a abordagem inicial da corré Roiane. Conforme os precedentes desta Corte, a exigência de "fundada suspeita" pressupõe a existência de elementos objetivos, descritos com precisão, que permitam a conclusão de que o indivíduo possa estar na posse de objetos ilícitos (RHC n. 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022). Nesse caso, a informação, oriunda de denúncia anônima, foi aliada à observação direta e pessoal do comportamento de Roiane – vista entregando e recebendo objetos em circunstâncias que indicavam atividade ilícita – configura elemento indiciário suficiente para justificar a abordagem e busca pessoal que, na sequência, evoluiu para a busca no hotel em que se encontravam hospedados os pacientes, local em que foram apreendidos os entorpecentes. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria revolver toda a prova produzida pelas instâncias ordinárias, o que não é viável no presente writ. Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, se observa a compatibilidade das diligências com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade, na medida em que identificadas circunstâncias precedentes ao ingresso em domicílio por equiparação que lastreiam de modo satisfatório e objetivo as fundadas razões para a busca domiciliar. Quanto ao pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a Corte estadual afastou a pretensão nos seguintes termos: Na segunda etapa, em que pesem os argumentos da i. defesa, não se aplica a atenuante das confissões extrajudiciais, que não formalizaram a confissão em momento algum. Os réus são reincidentes, majoro a pena de 1/6, com relação ao réu João Paulo, ficando o total de pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias, mais 680 dias-multa, em definitivo. As declarações apresentadas na fase policial, quando admitiu a posse dos entorpecentes apresentados pelos policiais, não autorizam a concessão da benesse, de acordo com o enunciado da Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. E com relação ao réu Walison, diante de evidente erro no cálculo dosimétrico e a fim de evitar indevido reformatio in pejus, mantenho a exasperação, restando o total da pena de 06 anos de reclusão, que fica estabelecida em definitivo. E na derradeira fase, diante da quantidade expressiva de drogas, vedada a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, porquanto a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos desautorizam essa redução (maconha, cocaína e crack), à luz do disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas, pois demonstra que os réus João Paulo e Walison se dedicavam a atividades do tráfico. De fato, as circunstâncias do caso em apreço revelam que os apelantes João Paulo e Walison não eram iniciantes na prática do comércio espúrio e tais circunstâncias evidenciam a dedicação dos réus à atividade criminosa do tráfico, afastando-o da condição de "traficante de primeira viagem”, pois nítido grau de profissionalização no caso, que recebiam a drogas de dois integrantes do PCC. (fls. 34/35). De acordo com o entendimento desta Corte Superior, sedimentado no enunciado da Súmula n. 630, a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, não se aplica na hipótese em que o agente é condenado por crime de tráfico de drogas, mas se limita, na fase de investigação ou na fase judicial, a declarar que possuía a substância para consumo próprio (AgRg no HC n. 735.191/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.) No caso, o Tribunal de origem consignou que não houve a confissão dos réus sobre a prática da traficância, mas apenas confessaram que estavam na posse dos entorpecentes, motivo pelo qual não se aplica a atenuante da confissão espontânea, nos termos do enunciado da Súmula 630/STJ. Nesse contexto, não se verifica a ilegalidade na aplicação da pena, devendo ser mantido o acórdão impugnado. No mesmo sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE ASSUMIU A POSSE DA DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. SÚMULA N. 630/STJ. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel. 2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais faziam patrulhamento de rotina quando flagraram o paciente fazendo o uso de maconha em frente à residência e deram voz de abordagem, tendo o acusado desacatado a ordem e corrido para dentro da casa, de modo que os policiai s o perseguiram e ingressaram no imóvel. No local foram apreendidas 35 porções de crack no forro do banheiro e 1 porção sobre a geladeira. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto a presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. 4. A teor da Súmula 630/STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 774.451/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.) Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)