Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 982682/SP (2025/0054151-1)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
IMPETRANTE: ANA PAULA DA SILVA
ADVOGADO: ANA PAULA DA SILVA - SP401560
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LEVI DE JESUS MORAIS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO O presente writ, com pedido liminar, impetrado em benefício de LEVI DE JESUS MORAIS – condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por incursão no crime de tráfico de drogas –, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1508549-13.2022.8.26.0079), comporta acolhimento. Busca-se, nesta impetração, a aplicação do redutor do parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o que permitiria a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, alegando-se bis in idem na utilização da quantidade e natureza das drogas para agravar a pena-base e afastar o redutor do tráfico privilegiado. Os autos vieram a mim conclusos por prevenção do HC n. 782.005/SP. É o relatório. O presente writ é substitutivo de recurso próprio, e é certo que o habeas corpus tem suas hipóteses de cabimento restritas e não deve ser utilizado a fim de provocar a discussão de temas afetos a recurso de apelação criminal, a recurso especial, a agravo em execução e a recurso em sentido estrito. Não obstante, verifico que, no caso em tela, eventual concessão da ordem influenciará diretamente no status libertatis do paciente, de maneira que passo à análise do mérito. Com efeito, o Juízo de Direito de primeiro grau exasperou a pena-base e afastou a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, conforme se depreende do seguinte trecho da sentença (fl. 23): [...] O réu é primário (fls. 45/46). No entanto, considerando os ditames do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, bem como diante da grande quantidade e variedade de entorpecentes (169 porções de crack, 01 grande porção de maconha, 01 grande porção de cocaína, e 102 porções de cocaína), quantidade essa suficiente para grande disseminação na sociedade, tudo a atingir a juventude, fixo a pena base acima de seu mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal. Não se vislumbram atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição da pena. Nesse diapasão, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, ante a grande quantidade e diversidade de entorpecentes, o réu não faz jus ao disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06. A pena restritiva de liberdade será cumprida em regime inicialmente fechado, consoante art. 2º, §1º, da Lei nº. 8.072/90, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007. [...] Por sua vez, o Tribunal de origem manteve a dosimetria e afastou a alegação de bis in idem da defesa nos seguintes termos (fls. 39/40 – grifo nosso): [...] Sem causas modificadoras, a reprimenda acabou concretizada no patamar antes especificado, realçando-se o descabimento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, sobretudo diante da quantidade e nocividade das drogas apreendidas, especialmente a cocaína e crack, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, o que, por si, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC nº. 182.359/RJ). [...] Discussão aprofundada da matéria, aliás, afigura-se sem sentido, porquanto LEVI foi flagrado na posse de mais de 300g de drogas variadas, além de R$ 515,00 e petrechos para separação, embalagem e preparo de porções individuais destinadas à venda, algo a indicar inegável dedicação às atividades criminosas e profundo envolvimento com organização criminosa. Convém assinalar que as Cortes Superiores têm recentemente se posicionado sobre a racional relação entre a quantidade e natureza dos entorpecentes e a dedicação habitual do agente a atividades ilícitas, sem se cogitar de eventual arguição de “bis in idem”, como sustentou a Defesa. “Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Contudo, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. - Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo por conta da quantidade elevada das drogas apreendidas e afasta a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação da paciente à atividade criminosa” (STJ, HC 373988/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 08-6-2017). [...] Vê-se, do trecho transcrito, que o acórdão impugnado destoa do entendimento da Terceira Seção deste Superior Tribunal, a qual assentou compreensão no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) – (REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021). Dessa forma, tratando-se de réu primário, de bons antecedentes, e não havendo, pelas instâncias ordinárias, menção a elementos aptos a demonstrar, com segurança, a dedicação a atividades criminosas ou a integração em organização da mesma natureza, deve ser reconhecido seu direito à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3. Assim, passo à nova dosimetria da pena. Partindo-se do quantum de pena fixado pelo Tribunal estadual até a terceira fase, ou seja, 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, reduzo a reprimenda em 2/3 (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), fixando-a definitivamente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de 194 dias-multa. Quanto ao regime prisional, tendo em vista o redimensionamento da pena do paciente e a presença de circunstância judicial desfavorável – quantidade e variedade das drogas apreendidas (35,88 g de crack, 35,29 g de cocaína e 228,84 g de maconha - fl. 34) –, cabível a imposição do regime semiaberto (art. 33, § 3º, do Código Penal – CP). Cabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. Ante o exposto, concedo liminarmente a ordem para fixar a pena da paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 194 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução. Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal estadual e ao Juízo a quo. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR