Procedimento Comum Cível 0008728-71.2013.8.26.0132 - STJ

Procedimento Comum Cível 0008728-71.2013.8.26.0132 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 1371243/SP (2018/0251181-1) RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES AGRAVANTE: NIVALDO DOMINGOS NEGRAO ADVOGADOS: MARCIO ANTÔNIO MANCILIA - SP274675 ANDREA DEMIAN MOTTA - SP169178 GUSTAVO DEMIAN MOTTA - SP338176 BRUNO LUIS GOMES ROSA - SP330401 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERESSADO: CONSTRUCENTER IBIRA MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA INTERESSADO: MUNICIPIO DE IBIRA DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual NIVALDO DOMINGOS NEGRAO se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 1.367): APELAÇÃO - Ação Civil Pública - Improbidade administrativa - Sentença de improcedência - Pretensão de reforma - Possibilidade - Fraude a procedimento licitatório - Indevido fracionamento do objeto contratado, a possibilitar a licitação pela modalidade convite e favorecer empresa vencedora - Certames considerados em conjunto que superam o limite previsto no artigo 23, inciso I, da Lei n° 8.666/93 - Convites enviados sempre às mesmas empresas - Inobservância da modalidade de licitação que conduziu à perda de economia de escala sem promover o aumento da competitividade - Ausência de dano ao erário que não impede a caracterização do ato de improbidade - Violação aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade -Aplicação do artigo 11 da Lei n° 8.492/92 - Possibilidade - de condenação dos agentes que concorreram para a prática dos atos - Contratos cumpridos - Anulação que importaria em maior prejuízo ao Município - Recurso parcialmente provido. Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente argumenta que o acórdão recorrido, que o condenou por fracionamento indevido de licitações, não considerou que a improbidade administrativa, conforme o art. 11 da Lei 8.429/1992, exige dolo, o que não foi demonstrado no caso. Enfatiza inexistir má-fé, pois os processos licitatórios foram conduzidos por servidores públicos competentes e não houve interferência nos procedimentos. Sustenta que a interpretação do acórdão recorrido contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que exige dolo para a configuração de improbidade administrativa, e não apenas a mera ilegalidade. Critica a sanção imposta, que inclui multa civil e proibição de contratar com o poder público, argumentando que não houve dano ao erário ou enriquecimento ilícito, o que torna a pena desproporcional. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado. O Ministério Público Federal apresentou parecer (fls. 3.685/3.693). É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação por ato de improbidade administrativa contra Nivaldo Domingos Negrão, Prefeito de Ibirá/SP, e a empresa Construcenter Ibirá Materiais para Construção Ltda., considerando ter sido ordenada a abertura de licitações fraudulentas na modalidade carta-convite, com o objetivo de beneficiar a Construcenter. As fraudes incluíam o ajuste de resultados, fracionamento indevido das licitações e limitação da participação a determinadas empresas, tipificando os arts. 10, XIII, e 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA). O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao apelo do autor, tendo em vista o fracionamento indevido e a presença do elemento subjetivo da conduta, condenando-os, com base no art. 11 da LIA, às penas de proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos. Impoutou-se, ainda, ao ex-prefeito o pagamento de multa civil no valor 5 vezes o valor da última remuneração percebida. Para tanto, o órgão julgador afirmou haver "Indevido fracionamento do objeto contratado, a possibilitar a licitação pela modalidade convite e favorecer empresa vencedora" (fl. 1.367), enfatizou ter ficado “bem evidenciado o dolo dos requeridos em fracionar o procedimento licitatório, irregularmente, o que, por coincidência favoreceu somente a corré” (fl. 1371), assim como “a manobra de fracionar ilegalmente o objeto da contratação se revela expediente sobremaneira conhecido e, infelizmente, sobejamente utilizado no âmbito da Administração Pública, de modo que sua caracterização é incompatível com a alegação de ausência de dolo” (fl. 1373). O recurso especial devolve a esta Corte as seguintes questões: (a) ausência do necessário elemento subjetivo da conduta; e (b) desproporcionalidade das penas. Analiso cada uma das questões separadamente. (A) Elemento subjetivo da conduta: Da leitura do acórdão, cujas transcrições foram já realizadas, verifico que houve a comprovação do elemento subjetivo doloso específico, consubstanciado no fracionamento deliberado das compras, de modo a evitar processos licitatórios mais complexos e favorecer determinada pessoa jurídica mediante a formulação de carta-convite, a corroborar a tipificação do art. 11 da LIA, e aplicação das penas inscritas no inciso III do art. 12 da mesma lei. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. [...] 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 4. Na compreensão de dolo genérico - vontade livre e consciente de praticar o ato - há de se ressaltar que a Lei de Improbidade Administrativa - LIA - não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. 5. Note-se que o entendimento adotado pelo Tribunal a quo não destoa da jurisprudência do STJ, pois, apesar de constatar a contratação de assessores jurídicos sem a realização de concurso público, foi categórico ao afirmar a ausência de dolo na conduta dos agentes, o que desconfigura o ato de improbidade a eles imputado. 6. Nesse contexto, a revisão de tal conclusão implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via eleita devido ao enunciado da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.761.378/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 3/8/2021.) ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/1992. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE CULPA OU DOLO E MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PRECEDENTES. 1. Trata-se na origem de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul em face Roberson Luiz Moureira, objetivando o reconhecimento de ato de improbidade administrativa por ofensa ao caput e inciso X do art. 10, bem como ao caput e incisos I e II do art. 11, ambos da Lei n. 8.429/1992, em razão de ter postergado o repasse das verbas descontadas das folhas de pagamento dos servidores públicos municipais, referentes a empréstimos consignados. 2. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem à conduta volitiva do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo. 3. Na hipótese, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que o Tribunal de origem afastou a prática de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10 e 11 da lei 8.429/92, diante da ausência de culpa ou dolo e má-fé, desvio, apropriação ou existência de qualquer elemento subjetivo a ensejar enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa. A reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Por fim, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/3/2017; AgInt no REsp 1.343.351/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/3/2017. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.643.562/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.) Nessa perspectiva, não se pode do recurso conhecer. (B) Dosimetria das penas: É pacífica a jurisprudência de ambas as turmas de Direito Público do STJ no sentido de que a revisão da dosimetria das penas encontra óbice na Súmula 7/STJ, caso não haja evidente desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas. O que nos autos não se evidencia. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CPC/2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LEI N. 14.230/2021. TEMA N. 1.199/STF. ART. 10 DA LEI N. 8.429/1992. DOLO. IRRETROATIVIDADE. CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] IV - Rever o entendimento do tribunal de origem, que reconheceu a caracterização de ato ímprobo doloso, e a aplicação das sanções, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. [...] VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.144.483/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DEMONSTRADA NOS AUTOS. REEXAME DOS FATOS. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. INVIABILIDADE DE APRECIAR INFRINGÊNCIA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL NA VIA ESPECIAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 7 DO STJ. [...] 7. Em relação ao pedido de revisão da dosimetria da pena aplicada (art. 12, da Lei 8.429/92), é pacífica "a jurisprudência desta Corte de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontrando óbice na Súmula 7/STJ, salvo se, da leitura do julgado recorrido, exsurge a desproporcionalidade na aplicação das sanções, o que não é a hipótese dos autos. Precedentes: AgRg no REsp 1.307.843/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/8/2016; REsp 1.445.348/CE, Rel. Min. Sergio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/5/2016; AgInt no REsp 1.488.093/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 17/3/2017" (AgInt no REsp 1.702.930/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.10.2020). 8. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.305.017/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 19/4/2024.) A gravidade dos fatos reconhecidos no acórdão afasta a existência de patente desproporcionalidade que justifique a superação do óbice sumular. O recurso não merece, assim, ser conhecido no ponto. Finalmente, é necessário pontuar que a alteração levada a efeito pela Lei 14.230/2021 em nada modifica a condenação do ora recorrente. A Lei 14.230/2021 afastou a possibilidade de condenação por genérica violação a princípios administrativos, mas previu, no inciso V do art. 11 da Lei 8.429/1992, figura típica que se amolda perfeitamente à hipótese dos autos, evidenciando verdadeira continuidade típico-normativa. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REITORES DA ADMINISTRAÇÃO. MÁCULA À IMPESSOALIDADE E À MORALIDADE MEDIANTE A FRUSTAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. RECONHECIMENTO DA PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO NA ORIGEM. ATRAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO CAPUT DO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO- NORMATIVA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA NO ATUAL INCISO V DO ART. 11 DA LIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A imputação aos réus de fraude para viabilizar a celebração de contratos de fornecimento de produtos por intermédio de empresas fantasmas, ocultando supermercado de propriedade da ex-Prefeita e do ex-Secretário de Finanças do Município de Talismã/TO consubstancia dolo específico e a revisão desta conclusão implica reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 2. Alteração do caput do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei 14.230/2021, afastando-se a hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios administrativos. Incidência do princípio da continuidade típico-normativa. A conduta cristalizada no acórdão recorrido vem tipificada no atual inciso V do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Condenação mantida. [...]. (REsp n. 2.061.719/TO, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NÃO INDICAÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL VIOLADOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO REGIONAL NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. CRIMES DA LEI N. 8.666/93. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os recorrentes não indicaram expressamente os dispositivos de lei federal que foram objeto da violação, não sendo possível afastar a incidência da Súmula n. 284/STF, por deficiência de fundamentação. 2. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 283 do STF, segundo a qual: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." 3. "Não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado 'Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos' (AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)" (AgRg no REsp n. 1.981.227/TO, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/11/2022). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.032.505/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.) Assim, as condutas permanecem típicas, extraindo-se do acórdão o reconhecimento do dolo direcionado ao favorecimento de determinada pessoa jurídica. As penas aplicadas, por outro lado, não contrastam com o que atualmente disposto no inciso III do art. 12 da LIA, após a publicação da Lei 14.230/2021, não havendo, pois, adequação a ser realizada. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator PAULO SÉRGIO DOMINGUES

20/02/2025, 00:00

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Advogados / Representantes(9)

Remetidos os Autos para o Arquivo Geral – Devolução de Feitos Não Reativados

Arquivado Definitivamente

Expedição de Certidão.

Certidão de Publicação Expedida

Remetidos os Autos (;7:destino:Remessa) para destino

Expedição de Certidão.

Expedição de Certidão.

Proferido Despacho de Mero Expediente

Conclusos para despacho

Execução/Cumprimento de Sentença Iniciada (o)

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de Petição (outras)

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