Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2071026/RJ (2022/0039738-4)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVANTE: COLINA PAULISTA S/A
ADVOGADOS: CREUZA DE ABREU VIEIRA COELHO - RJ068516
ALEXANDRA BRUNATO KWIATKOWSKI - RJ131667
RAFAEL FIUZA CASSES - RJ140496
CAROLINA BARCELLOS RODRIGUES DA CUNHA - RJ228594
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: COLINA PAULISTA S/A
ADVOGADOS: CREUZA DE ABREU VIEIRA COELHO - RJ068516
ALEXANDRA BRUNATO KWIATKOWSKI - RJ131667
RAFAEL FIUZA CASSES - RJ140496
CAROLINA BARCELLOS RODRIGUES DA CUNHA - RJ228594
DECISÃO Trata-se de recurso que se insurge contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO assim ementado (fls. 1.804/1.805): TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ, CSLL E PIS-REPIQUE. CORREÇÃO MONETÁRIA. PROVISÃO. RESERVA DE CONTINGÊNCIA. DECISÃO ADMINISTATIVA. CONSELHO DE CONTRIBUINTES. PROVIMENTO PARCIAL. RECÁLCULO EQUIVOCADO. NOVO LANÇAMENTO. NOVA SISTEMÁTICA. ABALO À LIQUIDEZ E À CERTEZA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO FISCAL. PROSSEGUIMENTO EM RELAÇÃO À COBRANÇA DO PIS-REPIQUE. ART. 3º, § 2º, DA LC Nº 7/70. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 132 DO CTN. INCORPORAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. 1. O objeto da presente ação consiste na anulação dos créditos tributários referentes ao IRPJ e à CSLL, resultantes do alegado cálculo equivocado e ilegal realizado pela Receita Federal, por ocasião da revisão de ofício do lançamento tributário objeto do Processo Administrativo nº 15374.000786/99-25, bem como o cancelamento da integralidade da exigência dos valores de PIS-REPIQUE, por não ser – segundo defende a autora - contribuinte desta exação. 2. O PIS-REPIQUE, consoante o art. 3º, § 2º, da LC nº 7/70, é dirigido às instituições financeiras, sociedades seguradoras e outras empresas que não realizem operações de vendas de mercadorias, e a autora, consoante o art. 3º do seu estatuto social, “tem por objeto a compra e venda de imóveis, o desmembramento e loteamento de terrenos; a incorporação de imóveis destinados à venda; e a locação de imóveis próprios”, o que, em princípio, faria com que a mesma não se enquadrasse como sujeito passivo do PIS-REPIQUE. 3. Nada obstante, na realidade, estão em jogo no caso concreto valores incidentes sobre empresa que foi incorporada pela autora, empresa que, conforme o seu nome empresarial permite concluir, atuava como instituição financeira (art. 4º, §7º, da Lei nº 4.595/64). 4. Vale ressaltar que, como tal conclusão foi materializada em auto de infração, ato administrativo que, como tal, goza de presunção de legalidade e veracidade, e, posteriormente confirmada por decisão administrativa do Conselho de Contribuintes, para infirmá-la, era fundamental que a autora fizesse prova contrária ao que afirmado pelas autoridades administrativas, o que não ocorreu in casu, em que a recorrida se limitou a argumentar que o seu objeto social é incompatível com a incidência da exação. 5. Portanto, tendo em vista que, por força da aludida operação societária, a autora se tornou a responsável tributária por sucessão (art. 132 do CTN), impõe-se a reforma da sentença neste particular, com vistas a manter a cobrança do crédito relativo ao PIS-REPIQUE. 6. A perícia foi categórica no sentido de que os cálculos elaborados pela Receita Federal representaram nova apuração de base de cálculo que alterou o critério anteriormente adotado pelo Fisco no demonstrativo da evolução das bases mensais de tributação, bem como estão em desacordo com o que ficou determinado pela decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes além de ferirem os princípios contábeis, gerando aumento indevido da base de cálculo dos tributos. 7. Com efeito, deve ser mantida a sentença no ponto em que consignou que “os cálculos elaborados pela ré não só deixaram de cumprir o acórdão administrativo, como inovaram a sistemática de cálculo, gerando um aumento indevido da base de cálculo de incidência do IRPJ e da CSLL”. 8. Do mesmo modo, conforme observado pelo juízo de primeiro grau, não há como promover a retificação e a substituição das CD As, devendo ser extinta a execução fiscal no tocante aos débitos relativos ao IRPJ e à CSLL, tendo em vista que não é possível realizar mero cálculo aritmético e, por consequência, decotar valores das respectivas inscrições, uma vez que houve verdadeiro equívoco na sistemática de apuração da base de cálculo adotada pelo Fisco, o que abala a liquidez e certeza dos créditos tributários inscritos em Dívida Ativa, sendo necessária, para a cobrança dos valores corretos, a realização de novo lançamento, caso os créditos ainda não tenham sido alcançados pela decadência. 9. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Nas razões de seu recurso especial (fls. 1.879/1.906), COLINA PAULISTA S/A alega, além da divergência jurisprudencial, violação dos arts. 132 e 203 do Código Tributário Nacional (CTN), e dos arts. 479, 489, §1º, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil (CPC). Alega que, apesar dos embargos de declaração, o acórdão manteve contradições e omissões, especialmente no que tange à aplicação do art. 132 do CTN e à base de cálculo do PIS-REPIQUE, que foi reconhecidamente ilegal. Sustenta que o acórdão recorrido aplicou equivocadamente o art. 132 do CTN, ao entender que a Colina Paulista S/A se tornou responsável tributária por sucessão dos débitos de PIS-REPIQUE, em razão da cisão e incorporação da Delfin Rio S/A. Alega que os tributos em questão referem-se a fatos geradores ocorridos em 1995, após a operação societária de 1992, e que o auto de infração foi lavrado contra a Colina Paulista S/A, não havendo, portanto, hipótese de sucessão. Argumenta que a execução fiscal da CDA nº 70.7.08.000534-00 não poderia prosseguir, pois a base de cálculo do PIS-REPIQUE foi indevidamente majorada, refletindo o valor do IRPJ calculado de forma ilegal. Defende que a mera retificação ou substituição da CDA não é possível, conforme o art. 203 do CTN, que exige novo lançamento para correção de nulidades. A recorrente alega que o acórdão recorrido desconsiderou a prova pericial que atestou a impossibilidade de incidência do PIS-REPIQUE sobre suas receitas, violando o art. 479 do CPC, que exige que o julgador fundamente a consideração ou desconsideração das conclusões do laudo pericial. Contrarrazões apresentadas pela Fazenda Nacional às fls. 1.951/1.966. Quando do juízo de admissibilidade, o recurso especial não foi admitido, razão pela qual foi interposto o respectivo agravo em recurso especial. É o relatório. A parte agravante refutou adequadamente a decisão de admissibilidade, passo, então, ao exame do recurso especial. Assiste razão à parte recorrente. A alegada ofensa aos arts. 489, §1º, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil tem por base a omissão do acórdão recorrido quanto à aplicação do art. 132 do CTN e à ilegalidade da base de cálculo do PIS-REPIQUE, como decorrência da nulidade reconhecida na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Essa matéria é essencial ao deslinde da controvérsia, porque a Lei Complementar 7/1970, que instituiu o Programa de Integração Social, prevê a contribuição ao Fundo de Participação em percentual a ser calculado com base no valor do Imposto de Renda devido. Apesar de provocado por meio dos embargos de declaração à fl. 1.824, o Tribunal a quo deixou de se manifestar sobre a matéria (fls. 1.869/1.870), devendo, portanto, ser reconhecida a negativa de prestação jurisdicional em relação a essa matéria. Para o Superior Tribunal de Justiça, presente algum dos vícios – omissão, contradição ou obscuridade –, e apontada a violação do art. 1.022 do CPC no recurso especial, deve ser anulado o acórdão proferido pelo Tribunal de origem ao examinar os embargos de declaração lá opostos, retornando-se os autos à origem para nova apreciação do recurso. A propósito, cito estes julgados: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015 CONFIGURADA. ACÓRDÃO ESTADUAL OMISSO QUANTO A PONTO ESSENCIAL AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Decisão atacada que deu provimento ao recurso especial da parte ora agravada para, reconhecendo violação ao art. 1.022 do CPC/2015, anular o acórdão que julgou os aclaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito, sanando a omissão reconhecida. 2. Fica configurada a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal a quo, apesar de devidamente provocado nos embargos de declaração, não se manifesta sobre tema essencial ao deslinde da controvérsia. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.914.275/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 9/8/2021.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73 CONFIGURADA. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO DE TEMA ESSENCIAL PARA DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Na hipótese de o eg. Tribunal local deixar de examinar questão nevrálgica ao desate do litígio, fica caracterizada a violação ao art. 535 do CPC/73. 2. Reconhecida a existência de omissão essencial para o deslinde da controvérsia, deve-se determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito, sanando os vícios ora reconhecidos. 3. Acolhida a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/73, fica prejudicada a análise das demais teses trazidas no apelo nobre. 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial e, reconhecendo a violação ao art. 535, II, do CPC/73, anular o v. acórdão de fls. 201/203, determinando o retorno dos autos ao eg. Tribunal a quo para promover novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito. (AgInt no AREsp n. 218.092/RJ, relator Ministro Lázaro Guimarães – Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região, Quarta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 8/8/2018.) Ante o exposto, conheço do agravo da COLINA PAULISTA S/A para conhecer do seu recurso especial e a ele dar provimento para, reconhecendo o vício de omissão, determinar o retorno dos autos à origem para novo exame dos embargos de declaração com manifestação expressa sobre o ponto omisso. Fica prejudicado o recurso especial da FAZENDA NACIONAL às fls. 1.931/1.944. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES