Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2821582/SP (2024/0483559-9)
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: ALEXANDRE FERNANDES MACHADO - SP341537
AGRAVADO: BCMED PRODUTOS E EQUIPAMENTOS PARA SAUDE LTDA
ADVOGADOS: FERNANDO SANTOS ARENHART - RS056377
ALEXANDRE LUÍS THIELE DOS SANTOS - RS071791
RICARDO VIONE SCHABBACH - RS072563
WILLIAN TIECHER - RS100970
THIELE E VIONE ADVOGADOS ASSOCIADOS - RS007830
DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por ESTADO DE SÃO PAULO à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: ICMS - TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE — IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ICMS, PORQUANTO SERIA NECESSÁRIA A CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA, QUE SE CARACTERIZA PELA TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA MODULAÇÃO, CONFORME JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NOS AUTOS DA ADC N° 49. RN. A FIM DE QUE TENHA EFICÁCIA PRÓ- FUTURO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO - DESCABIMENTO - JULGAMENTO QUE OCORREU CONFORME POSICIONAMENTO DESTA C. CÂMARA, COM AMPARO NA INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 155, II, DA CF E O ENTENDIMENTO PACÍFICO NO C. STJ (SÚMULA 166 E TEMA 259) E NO STF (TEMA 1099) - JULGAMENTO DA ADC N° 49 QUE APENAS CORROBOROU O JÁ REITERADO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELAS C. CORTES SUPERIORES E QUE JÁ ERA AQUELE ADOTADO POR ESTA C. 13A CÂMARA - SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 1.022 do CPC. Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 927, I, do CPC, no que concerne à necessidade de aplicação da modulação de efeitos definida pelo STF no julgamento da ADC n. 49, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada após a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, trazendo a seguinte argumentação: Ocorre que, a despeito disso, a celeuma acerca da constitucionalidade dessa incidência seguiu grassando nos tribunais, culminando no ajuizamento, pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 com a intenção de ver declarada a constitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996. Quando do julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, entendeu improcedente o pedido, declarando assim a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da referida Lei Complementar, fazendo-o nos termos seguintes: [...] O julgamento foi finalizado no dia 19 de abril de 2021 e a ata foi publicada no dia 29 de abril de 2021 e o v. acórdão, no dia 04 de maio de 2021. [...] Assoma, portanto, evidente que está resguardada a legitimidade da incidência do ICMS nas operações em questão, internas ou interestaduais, ocorridas até o dia 31 de dezembro de 2023, ressalvados apenas aqueles contribuintes que ingressaram com ações judiciais ou defesas administrativas até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que se deu, como referido acima, em 29 de abril de 2021. Assim, considerando que a presente ação foi ajuizado em 06/05/2022, não se enquadrando nas exceções inseridas na modulação a FESP (fls. 269-272). É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, incide a Súmula n. 284/STF, tendo em vista que a parte recorrente, além de ter apontado violação genérica do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (art. 535 do Código de Processo Civil de 1973), sem especificar quais os incisos foram contrariados, não demonstrou especificamente quais os vícios do aresto vergastado e a sua relevância para a solução da controvérsia. Nesse sentido, este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: “É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão recorrido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula 284/STF”. (REsp n. 1.653.926/PR, Rel.;Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26.9.2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.798.582/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17.6.2020; AgInt no AREsp n. 1.530.183/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 19.12.2019; AgInt no AREsp n. 1.466.877/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 12.5.2020; AgInt no REsp n. 1.829.871/MG, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 20.2.2020; e REsp n. 1.838.279/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 28.10.2019. Quanto à segunda controvérsia, é incabível o Recurso Especial porque a tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que se tenha indicada nas razões do Recurso Especial violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no seguinte sentido: “Finalmente, ressalto que, apesar de ter sido invocado dispositivo legal, o fundamento central da matéria objeto da controvérsia e as teses levantadas pelos recorrentes são de cunho eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência do STF". (REsp 1.655.968/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2.5.2017.) No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.448.670/AP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 12.12.2019; AgInt no AREsp 996.110/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5.5.2017; AgRg no REsp 1.263.285/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 13.9.2012; AgRg no REsp 1.303.869/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2012. Ademais, incide a Súmula n. 283/STF, porquanto a parte deixou de atacar fundamento autônomo e suficiente para manter o julgado, qual seja: Contudo, na espécie, como já decidido por esta C. Câmara, em recente julgamento dos embargos de declaração do Processo n.º 1061168-55.2022.8.26.0053, Relatora Desembargadora FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA, j. 22.06.2023, tal decisão não significa dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pela Suprema Corte na decisão moduladora devam, necessariamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na ADC nº 49, observando-se que a solução aplicada ao caso concreto converge com o posicionamento do E. STF sobre a matéria. Isso porque, como fundamentado por ocasião do julgamento destes embargos: “O presente mandado de segurança foi solucionado conforme posicionamento há tempos adotado por esta C. 13ª Câmara, com amparo na inteligência do artigo 155, II, da CF e o entendimento pacífico no C. STJ (Súmula 166 e Tema 259) e no STF (Tema 1099). Em reforço, o julgamento da ADC nº 49 tratou de chancelar o já reiterado entendimento manifestado pelas C. Cortes Superiores que, como indicado acima, já era aquele adotado por esta C. 13ª Câmara. (...) Por oportuno, acerca da matéria, transcrevo, a título de exemplo, trecho de voto da lavra do Exmo. Desembargador Marrey Uint, componente da 3ª Câmara de Direito Público: “Ainda que tenha sobrevindo o julgamento da mencionada ADC nº 49, em 2021, pelo E. STF, esta apenas reitera as conclusões alcançadas tanto na sentença de Primeiro Grau quanto no Acórdão agora atacado, estando em consonância com o entendimento do C. STJ. E ainda que diante das modulações determinadas em Embargos julgados em 2023, fato é que a vinculatividade do entendimento se dilargou ao futuro, a partir de 2024, mas as ações anteriores e em curso não devem ser julgadas automaticamente em sentido inverso, apenas por oposição. Não é essa a letra do precedente e não é essa a conclusão que dele se pode alcançar, em respeito ao livre convencimento dos Magistrados sob a batuta do Tribunal Supremo. Dessa maneira, pelas razões lá já suficientemente escandidas, e em que pese os desdobramentos do ADC nº 49, é o caso de se manter inalterado o julgado.” (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1075829-73.2021.8.26.0053/50000; Relator Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 25/05/2023; Data de Registro: 25/05/2023)” Como se vê, prevalece nesta C. Câmara o entendimento de que o julgamento da ADC nº 49 tratou de chancelar o já reiterado entendimento manifestado pelas C. Cortes Superiores, não sendo, assim, vinculante a modulação estabelecida no julgamento da ADC nº 49, em 2021, pelo E. STF (fls. 231-233, grifo meu). Nesse sentido: “A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula n. 283/STF: 'É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles'”. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.317.285/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de19.12.2018.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.572.038/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13.8.2020; AgInt no AREsp 1.157.074/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 5.8.2020; AgInt no REsp 1.389.204/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3.8.2020; AgInt no REsp 1.842.047/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 26.6.2020; e AgRg nos EAREsp 447.251/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 20.5.2016. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Presidente
HERMAN BENJAMIN