Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 933620/RJ (2024/0286004-5)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: HUGO RODRIGO DE OLIVEIRA PEREIRA
PACIENTE: NEVERTON ALEXANDRE SILVA DE CASTRO
OUTRO NOME: NEVERTON ALEXANDRE SILVA CASTRO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO HUGO RODRIGO DE OLIVEIRA PEREIRA e NEVERTON ALEXANDRE SILVA DE CASTRO alegam ser vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0003125-30.2017.8.26.0535. Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática de roubo triplamente majorado (concurso de pessoas, restrição da liberdade e emprego de arma de fogo). A defesa pleiteia, por meio deste writ, a ampla reforma da dosimetria (penas-bases no mínimo legal, fração mais benéfica pela majorante reconhecida e a aplicada em vitude da continuidade delitiva). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ. Decido. Este habeas corpus foi impetrado em 10/7/2024 e se insurge contra acórdão de apelação criminal que transitou em julgado em 13/8/2024 (fl. 111). Diante desse cenário, não conheço do writ, uma vez que a impetração visa substituir o ajuizamento de revisão criminal. A jurisprudência desta Corte Superior não conhece do writ manejado (substitutivo de revisão criminal), uma vez que não houve a inauguração da competência deste Tribunal para a apreciação do habeas corpus. Isso porque, consoante o art. 105, I, "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, originariamente, somente as revisões criminais e as ações rescisórias de seus próprios julgados. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados colegiados desta Corte: AgRg no HC n. 903.400/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, 5ª T., DJe 17.6.2024; AgRg no HC n. 885.889/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13.6.2024; AgRg no HC n. 852.988/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 12.6.2024; AgRg no HC n. 908.528/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, 5ª T., DJe 28.5.2024; AgRg no HC n. 883.647/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 15.5.2024; AgRg no HC n. 887.735/PE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 25.4.2024; HC n. 790.768/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, 5ª T., DJe 10.4.2024; AgRg no HC n. 757.635/SC, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, 6ª T., DJe 15.3.2024; AgRg no HC n. 825.424/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 3.7.2024; AgRg no HC n. 820.174/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15.8.2024; AgRg no HC n. 913.826/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 3.7.2024. Contudo, nota-se que a hipótese comporta a concessão da ordem, de ofício, nos termos a seguir: I. Dosimetria A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus para reexaminar dosimetria, exceto em situações de manifesta ilegalidade. O acórdão proferido pelo Tribunal local, no âmbito dos aclaratórios opostos contra o teor da apelação da defesa, assim procedeu ao elaborar o cálculo da individualização das penas (fls. 53-57, grifei): [...] Apesar de o acusado ter optado por permanecer em silêncio durante o seu interrogatório, afere-se dos termos de declarações constantes nos autos (e-doc 64 e 66), que o recorrente Hugo admitiu a conduta delitiva, afirmando que cometeu a subtração à joalheria de Petrópolis na companhia do corréu Neverton. Já o relatório do inquérito policial (e-doc 41), corrobora a confissão informal do réu, acrescentando que o indiciado, inclusive, detalhou, minunciosamente, a sua participação no delito [.... [...] De acordo com a fundamentação disposta no acórdão, a pena-base foi exasperada em ¼ (um quarto), frente às circunstâncias judiciais desfavoráveis, decorrentes das causas de aumento, perfazendo 5 (cinco) anos de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante do artigo 61, inciso II, "j", do Código Penal (crime praticado em situação de calamidade pública), sendo ambas preponderantes, opera-se a compensação, permanecendo a sanção do acusado Hugo no patamar inicial [...]. II. Pena-base As circunstâncias do art. 59 do CP se revelam norteadoras, a fim de auxiliar o magistrado a modular a pena-base. Tais circunstâncias, denominadas judiciais, são cotejadas mediante o juízo de valor realizado caso a caso pelo juiz, com a delimitação da gravidade concreta do crime, "cujo exercício interpretativo está abalizado por certo grau de discricionariedade, pois informada por princípios jurídicos e critérios de razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez, motivo pelo qual afirma-se ser a discricionariedade vinculada" (HC n. 585.731/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 1º/7/2022, grifei). Assim, a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base por ocasião do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. À luz desse dispositivo, exige-se fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, como é o caso destes autos. As penas basilares foram elevadas em 1/4 pelas agravantes do concurso de agentes e da restrição da liberdade da vítima, totalizando-se em 5 anos e 12 dias de reclusão. A compreensão deste Tribunal Superior é a de que é possível transpor uma ou mais majorantes do delito para incrementar a pena inicial, pois “o deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador” (AgRg no AREsp n. 2.380.267/RN, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/11/2024). III. Fase intermediária Agravante da calamidade pública – afastamento Quanto ao pleito de não reconhecimento da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal, haja vista que os acusados praticaram a ação durante a pandemia do coronavírus, afigura-se sedimentado por esta Corte Superior que: [...] a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 2/3/2022, grifei). Decerto que o art. 61, II, "j", do CP prevê como circunstâncias que sempre agravam a pena a prática de delito "em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido". De fato, a conduta do agente que se vale da maior vulnerabilidade do ofendido nessas situações, autorizaria a elevação da pena a título da referida agravante. Como preleciona Damásio Evangelista de Jesus, "são casos em que, não causada pelo agente, este se aproveita da situação para cometer o delito, agravando-se a pena em face da ausência de solidariedade humana" (Comentários ao Código Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 624). Todavia, equiparar o cenário de pandemia à ideia de calamidade pública prevista no art. 61, II, "j" do CP, implicaria, inter alia, a aplicação indiscriminada da referida agravante para todos os crimes ocorridos nesse período. Com isso, acarretaria a não observância do princípio constitucional de individualização da pena, uma vez que não mais demandaria a particularização do contexto em que ocorrido o fato delituoso, pois não se afigura possível afirmar que toda conduta delitiva guardaria correlação com as adversidades decorrentes do período pandêmico. Ademais, ressalta-se que a jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar que, embora a pandemia possa se adequar à fórmula casuística inserta no art. 61, II, "j" do CP, é necessário que seja estabelecido o nexo de causalidade, caracterizado pela "demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para prática do delito" (HC n. 654.255/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 7/6/2021). No mesmo sentido, confiram-se: [...] 5. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública, o que não ocorreu no caso [...] 7. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, em favor do ora Agravante e do Corréu LÉO HENRIQUE BARBOSA RAMOS, a fim de: (i) fixar a pena-base de ambos no mínimo legal; (ii) afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, na dosimetria de ambos os Réus; e (iii) relativamente ao Agravante, reduzir o patamar de aumento pela agravante da reincidência à fração de 1/6 (um sexto); redimensionando as penas finais nos moldes deste voto [...] (AgRg no AREsp n. 2.377.692/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 15/8/2023, grifei). [...] 4. No que se refere ao agravamento da pena decorrente do estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus, esta Corte já se manifestou no sentido de que sua incidência requer nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não se vislumbra na hipótese sob análise. 5. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício, para redimensionar a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa (AgRg no AREsp n. 2.215.589/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/12/2022, destaquei). Diante de tais considerações, deve a ordem ser concedida para afastar a incidência da referida agravante, seja pela constatação geral de que a pandemia não pode servir, por si só, como justificativa para a sua aplicação, seja porque o acórdão não logrou demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta dos réus e a referida calamidade. Portanto, na fase intermediária, diante da presença da confissão espontânea, aplico a fração de 1/6, tal como o critério estabelecido jurisprudencialmente, e fixo a reprimenda em 4 anos, 2 meses e 10 dias de reclusão. IV. Cúmulo material da majorante – não configuração A defesa insurge-se contra a elevação na pena da terceira fase do cálculo dosimétrico (delito de roubo majorado pelo uso de arma de fogo), ao sustentar o cúmulo material das referidas causas de aumento, haja vista a ausência da indispensável fundamentação, nos moldes da Súmula n. 443 do STJ. O acórdão registrou o seguinte ao elevar a terceira etapa da pena (fls. 46-52, destaquei): [...] Na terceira etapa do cálculo, eleva-se a sanção em 2/3 (dois terços), e a resposta penal definitiva alcança 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa, no valor mínimo legal [...]. No caso em apreço, haja vista a transposição das demais causas de aumento para recrudescer as penas-bases, entendo razoável e proporcional o aumento da sanção em 2/3, pois assim está previsto na legislação (art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal), como a menor fração a ser aplicada, dada a inexistência de pluralidade de majorantes que caracterizem a elevação sucessiva (ou em cascata) sem fundamentação (cúmulo material). Dessa forma, fixo as penas para cada réu em 6 anos, 4 meses e 23 dias de reclusão, nos termos acima. V. Dispositivo À vista do exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo de ofício a ordem para reduzir as penas de cada condenado para 6 anos, 4 meses e 23 dias de reclusão. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ