Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 982797/SP (2025/0055122-8)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: BEATRIZ SANTANA CARDOSO
ADVOGADO: BEATRIZ SANTANA CARDOSO - SP459766
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ISAQUE GAMBETA DA SILVA
CORRÉU: THAIS DE SOUSA MEDEIROS
CORRÉU: AMANDA LAIS DE SOUSA
CORRÉU: MÁRCIO BARBOSA DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ISAQUE GAMBETA DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1520656-93.2023.8.26.0228. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas). A defesa interpôs recurso, contudo, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, desproveu o apelo, conforme acórdão de fls. 8/36 e 98/100, assim ementado: "DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. I. Caso em exame Recursos de apelação interpostos pelos apelantes contra a sentença que os condenou às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa de I. pleiteou a nulidade do mandado de busca e apreensão e o reconhecimento do tráfico privilegiado. A defesa de T. requereu o mesmo reconhecimento, além de regime prisional mais brando e justiça gratuita. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em: (i) a validade do mandado de busca e apreensão; (ii) a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; e (iii) a adequação do regime inicial de cumprimento da pena. III. Razões de decidir 4. Não há nulidade do mandado de busca e apreensão, que foi devidamente fundamentado e atendeu aos requisitos legais. 5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias do crime, afastam a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 6. O regime inicial fechado é adequado, considerando a gravidade do delito e a quantidade de entorpecentes envolvidos. IV. Dispositivo e tese 7. Rejeitada a preliminar, recursos desprovidos. 8. Tese de julgamento: “1. A nulidade do mandado de busca e apreensão não se verifica. 2. O tráfico privilegiado não se aplica às circunstâncias do caso. 3. O regime inicial fechado é o único adequado.” Legislação e Jurisprudência Relevantes Citadas: Legislação: Lei nº 11.343/06, art. 33. Jurisprudência: STF, ARE 1.413.529-AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 22/02/2023, DJe 10/03/2023. STJ, AgRg no RHC 170.920/BA, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 21/03/2023, DJe 28/03/2023." (fls. 9/10). Neste writ, a defesa alega a configuração de constrangimento ilegal consistente na manutenção do regime fechado com base em fundamentação inidônea, relativa à gravidade abstrata do delito e quantidade de droga apreendida. Sustenta que, sendo o paciente primário e possuindo bons antecedentes, a pena aplicada, inferior a oito anos, justifica a fixação do regime semiaberto, conforme o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal - CP. Aduz que o entendimento sumulado do STJ e do STF estabelece que a gravidade em abstrato do crime não justifica a aplicação do regime fechado, citando os enunciados n. 440 do STJ e 718 do STF. Requer o deferimento de liminar para que seja concedido ao paciente o direito de aguardar o julgamento definitivo em liberdade. No mérito, pretende seja concedida a ordem para afastar o regime fechado. Petição de juntada (fl. 97). É o relatório. Decido. O writ deve ser liminarmente indeferido. Diante de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, não se conhece da impetração, em prestígio à orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Também não é o caso de se conceder a ordem, de ofício, pois não se vislumbra, de plano, flagrante constrangimento ilegal ou teratologia na decisão desafiada. Busca-se o abrandamento do regime fechado fixado, na sentença, nos termos a seguir: "Atendendo às diretrizes do art. 59, caput, do Código Penal, em especial à culpabilidade, à personalidade e à conduta social do agente, não verifico presentes quaisquer elementos autorizadores da exasperação da pena-base, em razão disso fixo a pena no mínimo legal de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase de dosagem da pena, não há agravantes a serem considerados. A atenuante da confissão espontânea, desta forma, não serve para reduzir a pena aquém do mínimo. Na terceira fase de fixação da dosimetria, a despeito da primariedade do acusado, as circunstâncias do caso concreto desautorizam a incidência do redutor do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06: a grande quantidade de entorpecentes apreendidos na sua própria residência, as circunstâncias da prisão em flagrante, bem como a confirmação de que o acusado integra associação para fins de tráfico afastam o acusado do traficante eventual e indicam que este ocupa lugar de destaque na cadeia do tráfico, o que evidencia a dedicação reiterada a atividades criminosas, tornando inaplicável o redutor do parágrafo quarto do art. 33 da Lei 11.343/06. As anotações decorrentes do tráfico, por ele mesmo confessada, indicam que não se tratava de fato isolado, indicando que estava armazenando o entorpecente desde o mês de junho. Em arremate, há que se dizer que, por mais que o réu tenha alegado estar arrependido, nada fez que pudesse contribuir com o desmantelamento de eventual quadrilha, já que se omitiu acerca de quem o contratara e para quem entregaria a droga, o fazendo com nítida intenção de não prejudicar quem o contratara anteriormente e financiou seu trabalho espúrio. [...] Nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal, e considerando o quantum de pena aplicada aos acusados, fixo o regime inicial FECHADO para o início de cumprimento das penas, único adequado ao caso concreto, tendo em vista a alta nocividade social do delito de tráfico de entorpecentes, especialmente nas circunstâncias do caso em apreço, que envolveu a apreensão de grande quantidade de drogas extremamente nocivas, sendo os réus responsáveis pela guarda e distribuição dos entorpecentes, o que evidencia a necessidade de tratamento mais rigoroso e exemplar. Incabível a substituição por pena restritiva de direitos, ante o quantum de pena atingido, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. À míngua de outros elementos que autorizem a “progressão imediata” de regime de cumprimento da pena, mantenho os réus no regime inicial fechado, nos termos da nova redação do artigo 387, §2º, do CPP. Isto porque não basta apenas o requisito objetivo da pena, mas também os subjetivos e, à míngua destes, mantenho o regime inicial aplicado." (fls. 59/61). O voto condutor do acórdão contestado, por sua vez, assinalou: "Diante das peculiaridades do caso concreto, tendo em vista que os apelantes mantinham em deposito enorme quantidade de entorpecentes, e em razão da nocividade, variedade e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, conforme acima asseverado, o regime inicial fechado é o único que se mostra adequado, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c.c. art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Cumpre registrar que o Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu convencimento, respeitados os ditames legais para tanto, estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 59, inciso III, do Código Penal e § 3º do art. 33 do Código Penal. Neste cenário, o regime inicial fechado para o crime imputado aos apelantes mostrou-se adequado, diante da gravidade concreta do delito de tráfico de entorpecentes e o dano social que ele provoca, principalmente às crianças e adolescentes. A propósito, ainda que assim não fosse, a imposição do regime mais gravoso para início do cumprimento da pena é o reflexo esperado por conta do tratamento rigoroso dado pela Constituição da República ao crime de tráfico ilícito de drogas que, inclusive, é equiparado à categoria de crime hediondo pela legislação infraconstitucional. [...] Aliás, o quantum da pena, por si só, não autoriza a imposição de regime mais brando, quando outros elementos referentes ao crime praticado e às condições pessoais do condenado, devidamente avaliados pelo juízo da condenação, recomendam tratamento jurídico mais severo, como é o caso dos autos. Ademais, acerca da necessidade de fixação do regime mais gravoso como medida criminal de prevenção e repressão ao tráfico de drogas, transcreve-se irretocável trecho do v. acórdão proferido nos autos da Apelação Criminal nº 1501334-41.2023.8.26.0599, de relatoria do eminente Desembargador Roberto Porto: [...] Como a sanção corporal excede a 4 anos, inadmissível a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal e o sursis, nos termos do artigo 77 do mesmo diploma legal." (fls. 27/35). A despeito da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, da primariedade do réu e da fixação de pena não superior a 8 anos, foi aplicado ao paciente o regime fechado diante das especiais circunstâncias da conduta, com destaque para a apreensão de grande quantidade de entorpecentes – "(1/2 tijolo contendo 557g de tetrahidrocanabinol, 719 (setecentas e dezenove) porções contendo 1032.4g de tetrahidrocanabinol, 175 (cento e setenta e cinco) porções contendo 420g de tetrahidrocanabinol, 900 (novecentas) porções contendo 776 g de cocaína, e 300 (trezentas) porções contendo 64g de cocaína na forma de crack)" (fl. 81) – e da constatação de que o agente era responsável pela guarda e distribuição de drogas. O contexto delineado pelas instâncias antecedentes é hábil para justificar a imposição do regime fechado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, não merecendo acolhida a irresignação manifestada na inicial. Com efeito, a quantidade, a variedade e a nocividade das drogas apreendidas podem consubstanciar circunstâncias concretas a recomendar a adoção de regime mais gravoso, como ocorre no caso em apreciação. Nessa toada, cito precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A DEMONSTRAR A PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO ERA TRAFICANTE ESPORÁDICO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. QUANTUM DA PENA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA CONSUBSTANCIADA NA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 6. Apesar de o montante da sanção - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso em virtude da gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos - 32,89g de crack e 1.048,47g de cocaína (e-STJ, fl. 44) -; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 848.618/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 4. No caso, a Corte de origem manteve a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, motivo pelo qual não há falar em inobservância ao enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF e 440 do STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 750.991/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO. QUANTIDADE DE DROGA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. [...] 3. Não obstante a primariedade, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum da pena fixada (5 anos de reclusão), o regime fechado foi fixado diante da natureza e quantidade de droga apreendida, 1.2kg de maconha e 58g de cocaína. 4. Não configura bis in idem a utilização do vetor natureza/quantidade da droga na terceira etapa da dosimetria da pena e para impor o regime inicial fechado, porquanto a fixação do regime prisional segue as regras do art. 33 do Código Penal, e a dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, gerando efeitos diversos. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 796.686/SP, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), SEXTA TURMA, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DE DROGA. FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Conforme entendimento cristalizado nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, a fixação de regime mais gravoso, do que o legalmente previsto para a sanção imposta, exige fundamentação idônea e amparada em elementos concretos extraídos dos autos. 3. Hipótese em que embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em 5 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da maior gravidade do fato (evidenciada na expressiva quantidade de droga - 646,61g de cocaína), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Pedido recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (AgRg no HC n. 634.219/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe de 5/2/2021). Inexiste ofensa aos arts. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, do Código Penal ou aos enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça e n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal, pois devidamente justificada a adoção do regime fechado, devendo ser prestigiado o princípio do livre convencimento motivado e, assim, manter incólume as decisões das instâncias antecedentes, notadamente em sede de via mandamental, de cognição sumária. Considerando-se que a impetrante não se desincumbiu de demonstrar manifesta ilegalidade ou teratologia hábil a demandar atuação excepcionalíssima desta Corte, como mencionado anteriormente, descabida a concessão da ordem, de ofício. Ressalta-se, por fim, que o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ autoriza o julgamento monocrático pelo Relator, quando o pedido for incabível ou estiver em contradição com a jurisprudência dominante da Corte, o que é o caso. Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do STJ, indefiro liminarmente o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK