Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 812821/SP (2023/0106690-5)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: PAULO HENRIQUE RODRIGUES DE OLIVEIRA
ADVOGADO: PAULO HENRIQUE RODRIGUES DE OLIVEIRA - SP357406
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOAQUIM DE SOUZA NETO
CORRÉU: LUCIANO CEZAR SCALON
CORRÉU: ARIOVALDO APARECIDO TEIXEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em benefício de JOAQUIM DE SOUZA NETO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Revisão Criminal n. 2282630-66.2021.8.26.0000. O paciente foi condenado a 2 (dois) anos de reclusão e 3 (três) anos de detenção, em regime semiaberto, em razão da prática dos crimes previstos no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967 e art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Após o trânsito em julgado, o paciente ajuizou revisão criminal, postulando, em síntese, que o acórdão de apelação está insuficientemente fundamentado. O Tribunal de Justiça julgou improcedente o pedido revisional (e-STJ, fls. 109-122). Neste habeas corpus, a defesa se insurge contra a inadequação do estabelecimento prisional em que o paciente se encontra detido, tendo em vista a prerrogativa contida no art. 7º, inciso V, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, postulando, em razão disso, a concessão de prisão domiciliar. Em seguida, a defesa afirma que a conduta imputada ao paciente quando ao crime contra o caráter competitivo do processo licitatório é manifestamente atípica, pois não houve dolo de causar lesão ao erário nem prejuízo à entidade pública. Além disso, assevera que o art. 337-E do Código Penal, que veio para substituir o tipo penal previsto no art. 89 da Lei de Licitações, deixou de fora uma das condutas então criminalizadas, justamente a de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, atribuída ao ora paciente. Diante disso, requer, liminarmente, a concessão de prisão domiciliar ao paciente e, quanto ao mérito, que seja reconhecida a abolitio criminis quando ao delito do art. 89 da Lei de Licitações. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 145-147). Os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 152-160). É o relatório. Passo a decidir. O presente habeas corpus não merece ser conhecido a adequação da via eleita. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, como é o caso, é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, na medida em que o referido dispositivo faz menção expressa a causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais (...). Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 27/5/2015. Cito, ainda, os seguintes precedentes: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. [...] Habeas corpus não conhecido. (HC 320.818/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 27/5/2015). HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. [...]. (STF, HC n. 113890, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJ 28/2/2014). Em primeiro lugar, não há como examinar o pleito de prisão domiciliar, tendo em vista que essa questão não foi previamente examinada pela Corte de origem. Além disso, a custódia do paciente deixou de ostentar o caráter cautelar, de modo que a hipótese prevista no art. 7º, inciso V, da Lei n. 8.906/1994 não mais se verifica. Com relação à alegada abolitio criminis, a pretensão formulada pelos impetrantes não encontra respaldo no entendimento jurisprudencial desta Corte, que é firme no sentido de que os crimes previstos na Lei n. 8.666/1993 foram objeto de continuidade típico-normativa, com a inclusão do Capítulo II-B no Código Penal, denominado Dos Crimes em licitações e Contratos Administrativos. A respeito, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. ADVENTO DA LEI 14.133/2021. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não houve abolitio criminis da conduta tipificada no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, que permanece integralmente criminalizada pelo art. 337-E do CP, com a superveniência da Lei n. 14.133/2021. A pena prevista no preceito secundário do novo tipo penal é que não pode, por certo, ser aplicada ao presente caso, por ser mais onerosa ao réu, mas não se procedeu à descriminalização das condutas descritas no dispositivo que foi revogado pela novel legis. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, "[o] cotejo do art. 337-E (CP) com o art. 89 da Lei 8.666/93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido, só que em outro dispositivo penal" (AgRg no AREsp n. 1.938.488/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 30/11/2021). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.114.154/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. OFENSA AO ARTIGO 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . NÃO OCORRÊNCIA. ESPECIAL FIM DE AGIR. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PEDIDO IMPROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não prospera a alegação de ofensa ao art. 384 do Código de Processo Penal se houve tão somente a adequação típica em razão da alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.133/2021. A nova lei não descriminalizou a conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não havendo que se falar em abolitio criminis. O cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei n. 8.666/19 93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido. 2. Na hipótese, houve descrição exaustiva e pormenorizada da atuação do recorrente, sugestiva da prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1995, com todas as suas elementares, deixando entrever o dolo específico de causar dano ao Erário, bem como o efetivo prejuízo causado à Administração Pública, pois a alegada situação emergencial invocada para autorizar a dispensa de licitação não restou caracterizada, uma vez que a aquisição de equipamentos de informática "servidor de rede" e software configura situação rotineira e previsível. 3. Exordial acusatória que atende aos requisitos necessários para a deflagração da ação penal. 4. Ação penal que deve ter o seu normal prosseguimento, a fim de elucidar os fatos adequadamente narrados pela acusação, que, da forma como expostos, permitem o pleno exercício da ampla defesa. 5. O reconhecimento da ausência de justa causa e atipicidade da conduta é providência inviável na via estreita do writ, por exigir profundo exame do contexto probatório dos autos. Referida tarefa é reservada ao Juízo processante que, no decorrer da instrução processual, analisará as teses suscitadas pela defesa. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 183.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023). No mesmo sentido: REsp 2137179/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 8/10/2024 e REsp 211415/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 5/2/2024. De igual forma já se manifestou o Supremo Tribunal Federal. Confira-se: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ABOLITIO CRIMINIS. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. SUBSUNÇÃO AO TIPO PREVISTO NO ARTIGO 337-E DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, antes prevista no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, encontra correspondente no artigo 337-E no Código Penal, não havendo que se falar em abolitio criminis, mercê da incidência do princípio da continuidade normativo-típica. 2. In casu, a paciente foi condenada à pena de 03 (três) anos de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no artigo artigo 89 da Lei nº 8.666/93. 3. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 4. Agravo interno DESPROVIDO. (HC 231494 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 3/10/2023 PUBLIC 4/10/2023). Diante do exposto, nos termos do art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço deste habeas corpus. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA