Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2336071/SP (2023/0101204-5)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: DEZ POSTAGENS LTDA
ADVOGADOS: ALFREDO BERNARDINI NETO - SP231856
BÁRBARA GALHARDO PAIVA - SP391865
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE MOGI-GUACU
ADVOGADOS: JOSÉ CARLOS BRUNELLI - SP057689
SILVIA REGINA LILLI CAMARGO - SP095861
ANA LÚCIA VALIM GNANN - SP138530
DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial interposto por DEZ POSTAGENS LTDA contra decisão que inadmitiu recurso especial com fundamento na ausência de violação ao art. 1.022 do CPC/2015 e aplicação da Súmula 7 do STJ. Alega a parte agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos. Recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal. É o relatório. Passo a decidir. Atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo em recurso especial, passo à analise do recurso especial. O recurso especial não merece prosperar. Da alegação de julgamento extra petita Inicialmente, a recorrente pretende demonstrar que houve nulidade da sentença em razão de julgamento extra petita, ao defender que o pedido feito na inicial seria outro, no sentido de que "o poder judiciário se pautasse na materialidade da incidência do item 26.01 da lista de serviços sobre as atividades da Recorrente, e se existe subsunção do fato praticado pela Recorrente à norma tributária, podendo ou não ser tributada pelo item 26.01 da lista de serviços" (fl. 633). Nesse contexto, sustenta a ocorrência de julgamento extra petita porque o julgador a quo "justificou a tributação do ISSQN, com base na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, que não guarda qualquer relação com a materialidade do ISSQN que se discute nos presentes autos, que é tão somente, o item 26.01 da lista de serviços" (fl. 633). Consoante entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça, considera-se extra petita a decisão que aprecia pedido ou causa de pedir distintos daqueles apresentados pela parte postulante, isto é, aquela que confere provimento judicial sobre algo que não foi pedido. No entanto, verifico que seria necessário o reexame fático-probatório dos autos para concluir no sentido pretendido pela recorrente. Com efeito, o STJ possui entendimento no sentido da "impossibilidade de revisão da conclusão da Corte de origem acerca da ocorrência ou não de julgamento extra petita, diante do óbice da Súmula 7 do STJ". (AgInt no AREsp n. 1.985.165/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 5.10.2023). Nesse mesmo sentido: "É inviável, em sede de recurso especial, perscrutar os autos da ação originária, a fim de constatar a ocorrência de julgamento ultra ou extra petita, pois essa providência demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 7 do STJ" (AgInt no REsp n. 1.970.915/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 27.1.2023). Dessa forma, para acolher as razões recusais e alterar a conclusão alcançada pela origem seria necessário revisitar o acervo probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. Da negativa de prestação jurisdicional Quanto à apontada violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015, não há nulidade por omissão ou contradição, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta. Nas razões recursais, a parte recorrente demonstra os seguintes pontos que seriam omissos ou contraditórios no acórdão recorrido (fls. 643-646): 1) O primeiro ponto omisso é que o acórdão não levou em consideração que no caso em tela, o Juiz sequer analisou o pedido de produção de prova, seja pelo indeferimento e indeferimento, não sendo aplicável a hipótese do artigo 370 do CPC no caso em tela, não se tratando de indeferimento de diligências inúteis ou protelatórias. 2) Não foi devidamente sopesado que, com a realização de prova fundamental para o deslinde da matéria, seria possível concluir que o critério material da regra matriz de incidência tributária não foi devidamente preenchido, ocasionando em patente cerceamento de defesa, em ofensa direta ao direito à ampla defesa e contraditório, e artigos 370 a 372 do CPC. 3) Acórdão quedou-se omisso, pois a totalidade da fundamentação da sentença foi baseada na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 300, que julgou constitucional o item 17.08 da lista de serviços, cujo tema não guarda qualquer relação com a discussão com o mérito da presente demanda sobre o item 26.01 da lista de serviços. 4) Acórdão quedou-se omisso quanto a ofensa direta aos artigos 2º, 141, 492 do Código de Processo Civil, pois a sentença extrapolou os limites da lide ao fundamentar a improcedência da ação justificando a tributação com base no resultado do julgamento do Supremo Tribunal Federal Tema nº 300 que abordou item de serviços diverso (17.08 da LC 116/2003), que não possui nexo fático ou jurídico/legal com os presentes autos. 5) Verifica-se uma contradição, pois a clausula do contrato de franquia e o acórdão assumem que a Embargante desenvolve atividades auxiliares ao serviço postal. Ocorre que a atividade auxiliar ao serviço postal não se confunde com o serviço de coleta, remessa e entrega de correspondências, ora descrito no item 26.01 da lista de serviços. 6) O acórdão foi totalmente omisso quanto aos dispositivos legais e constitucionais que chancelam e diferenciam o “serviço postal”, de responsabilidade PRIVATIVA da ECT, das atividades auxiliares ao serviço postal ora desempenhadas pela Embargante. 7) Nos termos do artigo Lei 11.668/2008, e Decreto 6.639/08, que define as atividades auxiliares ao serviço postal como “venda de produtos e serviços disponibilizados pela ECT, incluindo a produção ou preparação de objeto de correspondência, valores e encomendas, que antecedem o recebimento desses postados pela ECT, para posterior distribuição e entrega aos destinatários finais”, auferindo uma remuneração por esta atividade. 8) Existe contradição, pois não há como a atividade da Embargante, auxiliares aos postais em nome da ECT, se subsumir ao item 26.01 da lista anexa, já que os serviços listados somente podem ser prestados por esta empresa pública, tanto em razão da existência de vedação contratual, quanto em razão do monopólio previsto no Texto Constitucional e na legislação infraconstitucional, nos termos do artigo 21, inciso X da Constituição Federal, do Decreto-Lei 590/69, art. 7, 9, 42 da Lei Federal nº 6.538/78, e Decreto 6.639/2008, E O ACÓRDÃO QUEDOU-SE OMISSO QUANTO AOS DISPOSIVIVOS LEGAIS ORA INVOCADOS. 9) acórdão desconsiderou a Lei nº 6.538/78, que determina expressamente em seus artigos 7º e 9º que compete exclusivamente à ECT, em regime de monopólio, os serviços de COLETA, REMESSA, EXPEDIÇÃO, TRANSPORTE E ENTREGA DE OBJETOS E CORRESPONDÊNCIAS. 10) A Embargante poderá incorrer em ILÍCITO PENAL, conforme artigo 42 da Lei 6.538/78, caso pretenda desenvolver o serviço do item 26.01 da lista de serviços. 11) Portanto, por mais que conste no item 26.01, da Lista Anexa à Lei Complementar 116/03, a expressão “inclusive pelos correios e suas agências franqueadas” (26.01 – Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres), esta tributação se mostra impossível, posto que as agências franqueadas estão legalmente impedidas, pelas norma dos art. 2º, 7, 9º, 25 a 27 e 42 da Lei 6.538/78 e art. 1º e 2º da Lei nº 11.668/2008, e Decreto Lei 590/1969, de prestar os serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores. 12) Por outro lado, todas as decisões colacionadas se pautam no fato que, com o advento da LC 116/2003, passou a prever expressamente o item 26.01 da lista de serviços, justificando a incidência do ISSQN, sem adentrar ao mérito da materialidade da incidência tributária; No caso, o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma suficientemente ampla e fundamentada, consignando que (fls.611-617): Inicialmente, afasta-se a alegação de cerceamento de defesa, porquanto somente ao juiz de primeiro de primeiro grau, como destinatário das provas, cabe decidir sobre a necessidade de sua produção, podendo ainda conhecer diretamente o pedido e proferir sentença quando se mostrarem desnecessárias outras provas (art. 464, §1º, II, do CPC). Assim, é possível a dispensa da produção de provas pelo juiz, caso entenda desnecessária (art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil), podendo, ainda, indeferir as diligências consideradas inúteis ou protelatórias. No caso sub judice, o Magistrado entendeu desnecessária a produção de outras provas, bastando uma análise da documentação trazida aos autos para a solução da lide, em especial do contrato de franquia postal acostado às fls. 43/74, apesar de a autora não ter juntado a íntegra da documentação, pois, como bem apontou a Municipalidade em sua contestação, não foram apresentados os anexos do mencionado instrumento contratual. Pelas mesmas razões, não comportava acolhida o pedido de utilização de prova emprestada, até porque o laudo pericial citado pela autora somente foi encartado aos autos com a oposição dos embargos de declaração em face da sentença que julgou improcedente a ação. Por isso, não há que se falar em cerceamento de defesa em decorrência do julgamento antecipado da lide. Da mesma forma, não há que se falar em julgamento ultra petita, pois, como resta claro do trecho abaixo colacionado, a sentença recorrida foi cristalina ao indicar que a controvérsia discutida na ação envolvia a constitucionalidade ou não do item 26.01 da lista de serviços anexa à LC 116/03: [...] Nessa linha, embora o precedente mencionado pelo magistrado não trate exatamente da controvérsia colocada, a decisão proferida pelo C. STF no julgamento do tema nº 300 da repercussão geral guarda correlação com a matéria em discussão, como se verá a seguir. No mérito, a autora pleiteia a repetição de indébito de créditos de ISS recolhidos com base no item 26.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, sob o fundamento de que tal exigência se revela inconstitucional, tento em vista que há monopólio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos na prestação dos serviços postais, sendo a requerente mera auxiliar na consecução dessas atividades. Dito isto, o pedido não comporta acolhida. Isto porque, como resta incontroverso dos autos, a autora não nega em suas manifestações que auxilia a EBCT na realização dos serviços postais. Da mesma forma, a cláusula 4.1 do contrato de franquia postal dispõe o seguinte: [...] A despeito de a requerente não ter instruído a ação com a cópia integral do referido instrumento contratual, notadamente do anexo 03, indicado na cláusula acima copiada, os elementos constantes dos autos são suficientes para concluir que os serviços por ela prestados estão inseridos no item 26.01 da lista anexa à LC 116/03, ainda que a denominação não seja idêntica. Por outro lado, o Colendo Órgão Especial desta Corte, ao apreciar legislação oriunda do Município de Guarulhos, já teve a oportunidade de pronunciar a constitucionalidade do mencionado item da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/03. [...] Em arremate, não obstante o julgamento da ADI nº 4.784 ainda não ter sido concluído, o eminente Relator da citada ação, Ministro Roberto Barroso, apresentou voto propondo a fixação da tese de julgamento de que “É constitucional a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal", na esteira do que já restou decidido no julgamento do tema nº 300 da repercussão geral, indicado na fundamentação da sentença recorrida. Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada. O mero inconformismo com o julgamento contrário à pretensão da parte não caracteriza falta de prestação jurisdicional. Por outro lado, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada. Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. Assim, inexiste violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015. Súmula 7 do STJ Quanto ao mais, relativamente às alegações de cerceamento de defesa e sobre a produção de provas, bem como da interpretação a respeito do item 26.01 da Lista Anexa da LC 116/2003, observo que a alteração da conclusão do Tribunal a quo ensejaria o necessário reexame da matéria fático-probatória dos autos, atraindo, por conseguinte, a incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENDIÁRIO. ÔNUS DA PROVA. REALIZAÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O STJ tem entendimento pacificado no sentido de que o indeferimento de produção de prova pericial não configura cerceamento de defesa quando o julgador entende haver elementos suficientes nos autos para o julgamento da lide. 2. O magistrado, como destinatário final da prova, deve avaliar sua suficiência, necessidade e relevância. Precedentes: AgInt no AREsp 689.516/RS e AgInt nos EDcl no AREsp 900.323/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20.9.2018 e 12.12.2018, respectivamente. 3. A aferição acerca da necessidade de produção de novas provas impõe reexame do conjunto fático-probatório encartado nos autos, o que é defeso ao STJ ante o óbice da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp 432.767/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.3.2014). 4. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.540.419/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024). PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. PROVA TESTEMUNHAL. DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR. INDEFERIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, COM BASE NA PROVA DOCUMENTAL ACOSTADA AOS AUTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. SÚMULA 7/STJ. ISS. VERIFICAÇÃO DA NATUREZA DE CONTRATO FIRMADO COM A EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (EBCT). FRANQUIA OU AGENCIAMENTO E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. Nos termos da Súmula 123/STJ, "A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais." 3. Não é possível o conhecimento de recurso especial em que se alega a ocorrência de cerceamento de defesa por indeferimento de prova testemunhal quando o acórdão recorrido entende pela desnecessidade de tal prova ante a suficiência dos elementos constantes dos autos para a formação do convencimento do julgador, a permitir o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, inciso I, do CPC, haja vista que a reforma do entendimento sufragado pelo Tribunal a quo demanda o reexame dos fatos da causa, o que é vedado em sede especial devido o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. O Tribunal de origem, a partir da análise do contrato acostado aos autos, concluiu que, na condição de franqueada, a recorrente desenvolve a atividade de coleta e de remessa, de correspondências, documentos objetos, bens ou valores, uma vez que inerentes ao serviço objeto do contrato de franquia. O reexame desta conclusão demandaria análise das provas e fatos dos autos, providência inviável no âmbito do recurso especial, conforme dispõe as Súmulas 5 e 7 desta Corte. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp n. 260.838/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/3/2013, DJe de 14/3/2013). TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE BANCÁRIA. ENQUADRAMENTO DO SERVIÇO NA LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. REEXAME DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme a orientação jurisprudencial firmada nesta Corte Superior, a análise de compatibilidade de serviços específicos à lista anexa da Lei Complementar da Lei 116/2003 é atividade que envolve o revolvimento das circunstâncias fático-probatórias da demanda, o que é obstado pela Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.299.748/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA