Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 947874/SP (2024/0360647-2)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: ANDERSON ALVES MARTINS
ADVOGADO: ANDERSON ALVES MARTINS - SP474024
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: GILSONEY RAMOS GOMES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GILSONEY RAMOS GOMES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal nº 1020557-60.2021.8.26.0032. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao apelo ministerial, para elevar a pena a 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias- multa, fixados no valor mínimo legal (fls. 60-70). Neste writ, a Defesa defende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena. Aduz ausência de fundamentação idônea para afastar o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a confissão e incidir a minorante do tráfico privilegiado, com a fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena. O pedido liminar foi indeferido às fls. 76-77. As informações foram prestadas às fls. 82-117. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 122-124, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. Decido. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. Quanto ao pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a Corte estadual afastou a pretensão nos seguintes termos (fl. 66): Na segunda fase, a despeito de o acusado ter afirmado que transportava “algo ilícito”, não houve confirmação da prática do tráfico de entorpecentes. Pelo contrário, o réu afirmou que não tinha conhecimento de que se tratava de entorpecente. Assim, inaplicável à hipótese a atenuante da confissão. Todavia, assiste razão à impetrante quanto à necessidade de reconhecimento da referida atenuante. Isso porque consta da sentença a informação de que (fl. 56): Para os policiais, informalmente, mas com luxo de minúcias, o réu confessou que transportava todo aquele entorpecente, confirmando o tráfico, estando sua conduta tipificada no artigo 33, da Lei de Drogas (...) em juízo, sob o crivo do contraditório, confessou que estava transportando entorpecente, mas não sabia qual tipo era; iria receber R$ 1.000,00 para transportar; iria pagar uma conta com esse dinheiro. Assim, de acordo com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mesmo nas hipóteses de confissão informal, extrajudicial, parcial ou qualificada. Ademais, segundo a atual orientação desta Corte, firmada a partir do julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, uma vez confessada a prática delitiva, impõe-se a redução da pena, independentemente de a confissão ter sido utilizada pelo Juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. Veja-se a ementa do referido julgado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022; grifamos). Quanto à causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o juiz sentenciante afastou a sua aplicação assente nas seguintes razões (fls. 57): Passo à dosagem da pena, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06. O réu é primário; assim, fixo sua pena base no mínimo legal, em cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário mínimo; aplicando o disposto no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, aumento a pena em um sexto, fixando-a em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, no valor unitário mínimo. Embora primário, o réu transportava droga suficiente para destruir a vida de muitas famílias, demonstrando não se importar muito com isso. Assim, não faz jus ao artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas. Isto porque o dispositivo legal estabelece que a causa de diminuição de pena será aplicada apenas aos acusados primários e de bons antecedentes, requisito não satisfeitos pelo réu. O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o afastamento da redutora com base nesses fundamentos (fls. 66-67): Na terceira fase, não se cogita, na espécie, da aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Isso porque o referido benefício é destinado apenas ao pequeno traficante, novato, “de primeira viagem”, nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Leis Penais Especiais, RT, 2ª edição, 2007, p. 330). As circunstâncias da prisão em flagrante, ocorrida em rodovia interestadual, na posse dos 31 tijolos de cocaína, permitem a conclusão de que GILSONEY estava se “dedicando à atividade criminosa”, com vinculação com organização criminosa. Ora, todos sabem que para que se possa praticar quaisquer das condutas previstas na cabeça do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, não é suficiente a mera predisposição do agente para tanto. Não se consegue droga em grande quantidade, no atacado, em qualquer lugar. Não se pode efetuar a venda de entorpecentes em qualquer lugar, a menos que sob a autorização da organização criminosa que controla a atividade na região em que se pretende exercer o comércio ilícito. Caso contrário, sofrerá represálias. O transporte da droga não é confiado a qualquer um que se disponibilize a fazê-lo, pois são vultosos os valores envolvidos. Os responsáveis pela organização da atividade, por certo, não confiariam a execução de importante tarefa necessária para a consecução do objetivo final da atividade à pessoa que não goze de sua confiança, ou seja, possua com eles estreito vínculo. Como se vê, a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada sob o entendimento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, envolvendo o transporte de significativa quantidade de entorpecentes (31,854 kg de cocaína, fl. 55). Ocorre que, a partir da narrativa fática delineada pelas instâncias ordinárias, constata-se que a situação descrita nos autos amolda-se à hipótese usualmente conhecida como mula do tráfico, em que a pessoa aceita prestar serviços à organização criminosa, especialmente no transporte de entorpecentes, sem efetivamente integrar o grupo criminoso organizado. Nos termos da orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, o fato de o acusado ostentar a condição de mula do tráfico justifica a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 na fração mínima (1/6 - um sexto), dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício dessa função de transporte, que se revela como uma etapa fundamental para que a traficância alcance vasta escala de distribuição. Exemplificativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 182 DO STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE. 'MULA'. FRAÇÃO MÍNIMA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. [...] 3. Pelas circunstâncias do caso concreto, em especial por haver sido o réu preso enquanto transportava drogas no interior de veículo, em flagrante oriundo de fiscalização de rotina em posto da polícia rodoviária federal, sem prévia investigação, sua conduta se assemelha à da cognominada 'mula', ausentes provas que integre a organização criminosa em si. 4. A redução mínima é a mais adequada ao caso, pois 'ainda que não integre, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza (AgRg no AREsp n. 1.611.320/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T, DJe 3/6/2020), consoante registrou a sentença condenatória e o acórdão ora impugnado. 5. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido de ofício para aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, e, consequentemente, reduzir a pena imposta ao réu para 5 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão e pagamento de 540 dias-multa." (AgRg no AREsp n. 2.337.147/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe 27/6/2023; grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte Regional considerou os indícios de envolvimento do Agravado em atividades ilícitas insuficientes para denegar, de forma absoluta, o referido privilégio, contudo, considerou-os bastantes para o fim de justificar a modulação na fração mínima. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que 'a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade' (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019; sem grifos no original). [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1.825.104/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021; grifamos) No mais, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Contudo, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Confira-se a ementa do referido julgado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que 'as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena'. O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que 'A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006' (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Terceira Seção, DJe 1º/06/2022, grifamos) Na espécie, justifica-se a modulação pelo fato de o paciente ostentar a condição de mula do tráfico, conforme confessado em interrogatório (fl. 56), bem como em razão da inexistência de quaisquer provas de que integrasse o grupo criminoso. Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente. Na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base fixada no édito condenatório, isto é: 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa (fl. 66). Na segunda fase de aplicação de pena, reconheço a atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto). Assim, fica a pena intermediária estabelecida em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. Na terceira e última fase, mantenho o aumento de 1/6 (um sexto) previsto no art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual), restando a pena fixada em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e pagamento de 648 (seiscentos e quarenta e oito) dias-multa. Por fim, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração mínima de 1/6 (um sexto), de modo que a sanção fica concretizada em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário mínimo. Em razão do quantum da pena, justifica-se a fixação do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos art. 33, §§ 2º e 3º, c/c os arts. 59 e 44, I, todos do Código Penal. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto), redimensionando a reprimenda final da paciente, nos moldes desta decisão, mantidos os demais termos do édito condenatório. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)