Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 924126/SC (2024/0228221-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: MAURI CRESQUI JUNIOR
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MAURI CRESQUI JUNIOR, sob a alegação de que o paciente sofre constrangimento ilegal por ato do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, na apelação n. 5018514-70.2020.8.24.0033. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 6 (seis) dias de detenção, no regime aberto, e ao pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa, no piso, substituída a privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, como incurso no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por 15 (quinze) vezes, c/c o art. 71, caput, do Código Penal. Em sede de apelações interpostas pelo Ministério Público e pela Defesa, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo da Acusação para condenar Mauri ao pagamento de verba indenizatória em favor do Estado de Santa Catarina no valor de R$53.002,47 (cinquenta e três mil e dois reais e quarenta e sete centavos), na forma do art. 387, IV, do CPP (fls. 40/47). Neste writ, a Defensoria Pública sustenta que o paciente deve ser absolvido porque a conduta é atípica, já que não basta a mera inadimplência de ICMS para tipificar o crime: a contumácia e o dolo específico de apropriação são elementos essenciais do tipo penal. Alega que a contumácia da inadimplência e o dolo específico de apropriação não foram comprovados, expondo que o paciente foi acusado de sonegação fiscal unicamente em razão da inadimplência no recolhimento do tributo nos períodos indicados na denúncia. Requer a concessão da ordem para que seja o paciente absolvido porque deixar de recolher ICMS sem contumácia e dolo de apropriação é conduta formalmente atípica. Subsidiariamente, pede que a ordem seja concedida de ofício em razão da manifesta ilegalidade do julgado impugnado. As informações foram prestadas (fls. 493/494 e 497/498). O Ministério Público Federal propõe o não conhecimento da impetração (fls. 553/560). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Não consta dos autos notícia acerca do trânsito em julgado da condenação. A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, não conheço do habeas corpus. No entanto, em observância ao art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade. A Corte local manteve a condenação do paciente, afastando a suscitada atipicidade das condutas por ausência de dolo e de contumácia das condutas, sob os seguintes fundamentos (fls. 40/47): Busca a absolvição por conta da ausência de dolo de apropriação. Sem razão. O fato típico do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 visa punir quem "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". [...] Ainda, salutar esclarecer que o STF, em Repercussão Geral, ARE 999.425/SC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, firmou o Tema n. 937, declarando que: É constitucional o tipo penal previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90, por não se configurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil", de modo a refutar qualquer debate sobre a atipicidade da conduta. Com isso, provado, inclusive por intermédio de confissão de ambos os acusados em sede de depoimento, o não repasse do numerário pertencente ao Fisco estadual, evidente o elemento subjetivo em se apropriar do tributo sonegado. Agiram de forma consciente da ilicitude, inclusive justificando que assim o fizeram para manter a empresa e o pagamento dos funcionários, tendo-se locupletado dos valores a título de ICMS próprio para seu proveito. Muito embora não se desconsidera que em alguns momentos ocorra crises no meio empresarial, isso não avalisa a transgressão das normas penais. A má situação financeira da pessoa jurídica não exclui a ilicitude ou a culpabilidade" (TJSC, A Cr n. 0904777-09.2018.8.24.0008, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 17.03.2022). O ônus financeiro quando à satisfação do ICMS recai, conforme sabido, sobre o consumidor final, tendo a pessoa jurídica somente a função de transferir o numerário ao Fisco, o que não foi feito deliberadamente. [...] Além disso, inviável a isenção da responsabilidade por conta da declaração do débito ao Fisco, pois o imposto é devido por substituição tributária. Ou seja, o consumidor final é quem efetivamente o paga, tendo a empresa somente a atribuição de arrecadar e repassar os valores, o que não foi feito. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 399.109/SC, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, firmou que o delito descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige, para sua configuração, uma conduta dolosa, consistente na consciência, ao menos potencial, de não recolher o valor do tributo devido. Contudo, quanto à motivação, o crime não exige a demonstração de elemento subjetivo especial. O precedente uniformizador tem a seguinte ementa: HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado. Após o julgamento do referido mandamus, o tema foi alçado ao Supremo Tribunal Federal que, por seu órgão Pleno, nos autos do RHC 163334/SC, fixou a seguinte tese jurídica: O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. Na espécie, o Tribunal de origem fundamentou que restaram comprovados os elementos constitutivos do delito do art. 2º, II, da Lei 8.137/90, conforme o trecho já transcrito, na medida em que Mauri deixou de recolher o tributo nos períodos de abril, junho e agosto de 2014; setembro a dezembro de 2015; janeiro, março a junho de 2016; e setembro de 2016 a fevereiro de 2017. Concluiu a Corte local que foram quinze as condutas de apropriação indébita de ICMS, de modo que o julgado impugnado fundamentou que está satisfeita a condição da contumácia na prática delitiva. Com relação ao elemento subjetivo do tipo, o dolo de apropriar-se, nota-se, preservado o estrito âmbito de apreciação em sede de habeas corpus, que a reiteração da conduta, por quinze vezes, somada à confissão do paciente, demonstra o pleno conhecimento do fato típico, na qualidade de administrador da empresa e detentor da responsabilidade tributária, caracterizando, assim o dolo de apropriação. Portanto, comprovados o dolo de apropriação e a contumácia, o acórdão está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior. Confira-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. DOZE AÇÕES ILÍCITAS EM CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes. 2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas doze ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que não se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa. 3. Cada período mensal de apuração do ICMS declarado e não pago configura uma ação ilícita. Na hipótese, foi constatado o inadimplemento de doze exações, o que caracteriza a continuidade delitiva. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 760.150/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023). Finalmente, a incursão exauriente e o confronto entre os elementos da prova não são admitidos na via estreita do habeas corpus. Nesta direção, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que (grifamos): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AQUISIÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA REVENDA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO. ENTREGA INTERCEPTADA PELA DIVISÃO DE SEGURANÇA DO PRESÍDIO. TIPICIDADE. CONCURSO DE PESSOAS. ADESÃO SUBJETIVA EVIDENCIADA PELO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTRUÍDO AO LONGO DA AÇÃO PENAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A condenação definitiva do agravante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 fundou-se na constatação de seu comprometimento subjetivo com a pessoa para quem solicitou a entrega da droga com o propósito declarado de vender no interior do ambiente carcerário, fato que não se consumou apenas em razão de eficiente intervenção de segurança realizada durante a revista para ingresso de visitantes no estabelecimento prisional. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "[é] desnecessário, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. O simples ajuste de vontades sobre o objeto, por ocasião da encomenda da droga, basta para constituir a conduta abrangida pelo verbo 'adquirir'. Inconcebível se falar, por isso mesmo, em meros atos preparatórios" (HC n. 650.712/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022). 3. É inviável a desconstituição da sentença penal condenatória transitada em julgado, porquanto eventual acolhimento da pretensão absolutória dependeria de amplo revolvimento de matéria fático-probatória, o que não é compatível com a estreita via processual do habeas corpus. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 863.886/SE, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES DA SAÍDA TEMPORÁRIA. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS NO PAD. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior possui entendimento de que o descumprimento das condições para usufruto de saída temporária é apto a ensejar o reconhecimento de falta grave cometida pelo reeducando, nos termos dos arts. 50, II, da Lei de Execução Penal. Precedentes. 2. Revisar os elementos de prova para concluir pela atipicidade ou pela desclassificação da falta grave exigiria o revolvimento do contexto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus, na qual não se admite dilação probatória. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 935.774/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.) PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DESCLASSIFICIAÇÃO PARA ESTELIONATO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. FRAUDE UTILIZADA PARA BURLAR A VIGILÂNCIA A VÍTIMA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. A modificação do julgado, a fim de acolher a tese da defesa e desclassificar o delito para estelionato, exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, incabível na via eleita. [...] 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 917.080/ SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, D Je de 6/9/2024. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO CONSUMADO. CRIME IMPOSSÍVEL. TENTATIVA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes. II - Havendo teratologia ou coação ilegal, concede-se a ordem de ofício. III - A pretensão de obter a absolvição, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea informal e a aplicação da modalidade tentada do delito requer, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com o rito do habeas corpus. Precedentes. IV - A reincidência em crime doloso constitui fundamento idôneo para a fixação do regime mais gravoso sequente. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 842.280/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, D Je de 27/8/2024. Logo, por ser imprópria a via eleita ao ataque a acórdão que, em sede de apelação interposta pelas partes, manteve a condenação do paciente, a impetração não deve ser conhecida, não se constatando, no caso dos autos, teratologia ou patente e flagrante ilegalidade a se impor a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)