Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 927105/ES (2024/0243962-3)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: PRISCILA ILDEFONSO
ADVOGADO: PRISCILA ILDEFONSO - ES037690
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE: RENAN SOUZA LOPES
CORRÉU: CARLIANO SOUZA LOPES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de RENAN SOUZA LOPES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no julgamento da Revisão Criminal n. 5004276-53.2024.8.08.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 30 anos de reclusão, pela prática dos delitos previstos nos arts. 121, § 2º, I, III e IV, c/c art. 14, II, e 121, § 2º, III e IV, c/c art. 14, II, na forma do art. 70, todos do Código Penal. A revisão criminal foi julgada improcedente pela Corte de origem, consoante ementa a seguir (e-STJ fl. 69): "PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. RELIMINAR. NÃO CONHECIDMENTO. REJEITADA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. PROCESSO DOSIMÉTRICO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. Preliminar: 1. A despeito das hipóteses de cabimento estarem elencadas no dispositivo legal mencionado (art. 621 do CPP), a ação revisional é cabível, excepcionalmente, para fins de correção de erros na dosimetria, quando evidenciada patente ilegalidade decorrente de erro judiciário ou quando vislumbrada aplicação de pena sem a devida fundamentação. 2. Insurgindo-se o requerente quanto ao processo dosimétrico, a procedência ou não da ação revisional é matéria de mérito, ensejando, portanto, no seu conhecimento. Mérito: 3. Consta da sentença condenatória farta fundamentação para o recrudescimento da pena-base, não havendo excessos por parte do magistrado de origem. 4. Importante frisar que o processo dosimétrico do requerente não se encontra vinculado ao do corréu, já que a dosimetria é regida pelo princípio da pessoalidade. Assim, a revisão da dosimetria do corréu pela eg. Segunda Câmara Criminal em sede de apelação não tem o condão, necessariamente, de alterar a pena-base do requerente. 5. Relativamente ao vetor desfavorável personalidade, tem-se que, a despeito da jurisprudência majoritária atual apontar em sentido diverso, à época da sentença (2020) e do trânsito em julgado (2022), atos infracionais pretéritos poderiam autorizar, excepcionalmente, a exasperação da pena-base, relativamente à mencionada circunstância judicial. E, nesse sentido, o magistrado de origem colacionou diversos julgados, inclusive da Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça (RHC 63.855/MG). 6. O Colendo Superior Tribunal de Justiça consignou que "a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de Revisão Criminal" (AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/9/2019, D Je 17/9/2019), a não ser em hipóteses excepcionalíssimas, nas quais a superveniente alteração jurisprudencial corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante” (AgRg na RvCr n. 6.060/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/4/2024, D Je de 30/4/2024), não sendo, definitivamente a hipótese dos autos. 7. Não há óbice ao reconhecimento de agravantes que foram reconhecidas pelo Conselho de Sentença, mas não valoradas como qualificadoras. 8. O reconhecimento da prática dos dois crimes, mediante uma só ação, com desígnios autônomos, autoriza a aplicação do concurso formal impróprio. 9. Revisão criminal julgada improcedente." O impetrante sustenta a necessidade de revisão da dosimetria das penas do paciente. Sobre o cálculo da pena-base, afirma-se neste writ que: a) fixada em 25 anos e 6 meses de reclusão, muito acima da pena mínima de 12 anos para homicídio qualificado; b) deve ser adotada a fração de 1/8 para cada circunstância judicial desvalorada, nos termos da jurisprudência do STJ, inclusive tal critério foi adotado em relação ao corréu Carliano Souza Lopes; b) a personalidade do paciente foi valorada negativamente em razão da existência de atos infracionais, o que confronta entendimento do STJ. Acerca da segunda fase do cômputo pena, aduz a defesa: a) em relação à vítima José Miguel Vieira Rosa, foram considerada as agravantes de motivo torpe e meio que dificultou a defesa do ofendido (art. 61, II, a e d, do Código Penal—CP), o que majorou a pena em 4 anos e 6 meses, vindo a atingir 30 anos de reclusão; b) tais agravantes já tinham qualificado o crime (art. 121, §2º, I e IV do CP) e, portanto, configuram bis in idem. A respeito da terceira fase da medição, discorda da aplicação do concurso formal impróprio, pois não havia desígnios autônomos. Tanto assim que a própria denúncia deixou claro que paciente teve a oportunidade de matar vítima William, mas não o fez, porque não tinha esta intenção. Pede aplicação da regra do concurso formal próprio, com acréscimo de 1/6 à pena mais grave. Requer, liminarmente e no mérito, a revisão da dosimetria do paciente, nos moldes acima delineados. Decisão de indeferimento do pedido liminar (e-STJ fls. 79/81). Informações prestadas pela autoridade impetrada (e-STJ fls. 87/93). O Ministério Público Federal propôs parecer pelo não conhecimento da impetração (e-STJ fls. 109/1011). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal — STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça — STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Pleiteia a defesa seja alterado o cálculo da pena aplicada ao paciente, para que, na pena-base, o vetor da personalidade do agente seja considerado neutro, e que cada circunstância judicial desvalorada importe em aumento de pena de 1/8, e não 1/6. Pretende exclusão de agravantes, ao argumento que já configuraram qualificadoras do tipo penal. E que seja alterada a regra do concurso formal, de impróprio (cúmulo material de penas) para próprio (majoração de 1/6 a incidir sobre a pena mais grave). A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. O paciente RENAN SOUZA LOPES e o corréu Carliano Souza Lopes foram condenados, em concurso de pessoas, pela prática de dois homicídios tentados contra as vítimas José Miguel Vieira Rosa (art. 121, §2º, incisos I, III e IV do Código Penal— CP) e William Medeiros Rocha (art. 121, §2º, incisos III e IV do CP). As penas foram estipuladas pelo juiz de primeiro grau na Ação Penal 0003339-23.2018.8.08.0006 na sentença prolatada em 03/03/2020, nos seguintes termos (e-STJ fls. 31/42; destaquei): "1. Do réu RENAN SOUZA LOPES 1.1. Do crime tipificado no art. 121. fi2", incisos I, 111e IV, c/c art. 14, inciso 11,ambos do Código Penal, em face da vítima JOSÉ MIGUEL VIEIRA ROSA 1ª fase: fixação da pena-base Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, ao que restou comprovado nos autos, o crime foi praticado de maneira planejada e premeditada, tendo o réu ido ao local em que a vítima estava, já com a arma de fogo ao seu dispor, com a prévia e deliberada intenção de cometer a infração, não se tratando, portanto, de uma decisão irrefletida, merecendo, certamente, maior censura. Nesse sentido, vale colacionar os seguintes julgados a respeito do tema: [...]. Em relação aos seus antecedentes, embora maculados, deixo de valorá-Ios negativamente, neste momento, por configurarem, ao mesmo tempo, a agravante da reincidência. A conduta social, assim compreendida como o comportamento do réu em seu ambiente familiar, do trabalho e na sociedade, merece reprovação, porquanto, conforme consta nos autos, o acusado, em seu ambiente social, trata-se de indivíduo de comportamento extremamente agressivo no meio social, ligado diretamente ao tráfico de drogas e que mantém laços estreitos com pessoas dedicadas a tal prática, sendo, ainda, ligado diretamente ao submundo do crime em geral e possui alto nível de inserção criminosa (Vide: I - oitiva de fls. 47/49, na qual a testemunha informou que o acusado em questão "agrediu a informante com um soco"; II - oitiva de fls. 51/53, na qual a testemunha informou que ouviu comentário de que o réu em questão é pessoa perigosa; 111- oitiva de fls. 55/57, na qual a testemunha informou que o acusado e o irmão "são pessoas perigosas"; IV - oitiva de fls. 62/63, na qual a testemunha informou que o acusado e o irmão "são pessoas perigosas"; V - oitiva de fls. 83/85, na qual o depoente informou que já avistou o réu "várias vezes na Vila do Riacho em boca de fumo"; VI - oitiva de fls. 217/219, na qual a depoente informou que o acusado em questão "é um individuo perigoso"; VII - oitiva de fls. 304/307, no qual o declarante informou que o acusado "é envolvido no tráfico de drogas da Vila do Riacho" e "é um dos chefes do tráfico de drogas da Vila Do Riacho"; VIII - oitiva da vítima WIL LlAN MEDEIROS ROCHA, em Juizo, constante na Mídia de fi. 571, na qual afirma que o réu "tem sangue frio"; IX - oitiva da testemunha ELIANE. MEDEIROS CHAGAS ROSA, em Juízo, constante na Mídia de fi. 571, na qual informou que o acusado em questão é envolvido no tráfico de drogas; X - oitiva da testemunha WEL LlNTON MEDEIROS ROCHA, em Juízo, constante na Mídia de fI. 571, na qual informou que o acusado é "sangue frio" e perigoso; XI - oitiva da testemunha PC ROBSON LUIZ ENCARNAÇÃO, em Juizo, constante na Mídia de fI. 571, na qual informou que o acusado é tem envolvimento no tráfico de drogas). [...] Quanto à personalidade, de maneira excepcional, valoro-a negativamente, uma vez que, durante a adolescência, o réu respondeu: I - ao Processo de Apuração de Ato Infracional nO0002830-83.2004.8.08.0006, perante a Vara da Infância e Juventude desta Comarca de Aracruz lES (fls. 635/635- verso); 11 - ao Processo de Apuração de Ato Infracional nO 0006186- 81.2007.8.08.0006, perante a Vara da Infância e Juventude desta Comarca de Aracruz/ES (fls. 636/636-verso); 111 - ao Processo de Apuração de Ato Infracional nO0000110-07.2008.8.08.0006, perante a Vara da Infância e Juventude desta Comarca de Aracruz/ES (fls. 637/637-verso); ou seja, 03 (três) procedimentos perante o Juízo da Infância e Juventude, deflagrados entre os anos de 2004 a 2008 (ou seja, longos 04 (quatro) anos no submundo infracional), tendo voltado a delinquir em crimes violentos ao completar a maioridade, indicando, tudo isto, um desvio de comportamento, uma inclinação e personalidade voltada a prática de fatos típicos. [...] O motivo do crime, embora reprovável, já configura a agravante do motivo torpe. As circunstâncias do crime são totalmente desfavoráveis, haja vista que o réu contou com o apoio logístico de uma motocicleta na prática criminosa, isto é, meio de locomoção que, por sua mobilidade urbana, maximiza a probabilidade de êxito na empreitada e sucesso na fuga. Ademais, extrai-se que o crime fora executado em pluralidade de agentes, ou seja, com o envolvimento de 02 (dois) autores, pluralidade de armas (cada agente portando uma arma de fogo), e mediante divisão de tarefas, o que, também, maximiza o êxito na empreitada. Nesse sentido: [...] As consequências do crime são reprováveis, pois, conforme consta nos autos, inclusive informações prestadas, nesta data, em Plenário, pela vítima, em virtude dos disparos, o ofendido permanece, até a presente data, com visíveis cicatrizes nas regiões da garganta, pescoço e cotovelo, tendo permanecido, ainda, com um projetil alojado na medula e um alojado no maxilar. O comportamento da vítima não contribuiu para o evento delituoso. Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime fixar a pena-base em 25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. 2" fase: fixação da pena intermediária Concorrendo a atenuante do art. 65, inciso 111, alinea "d", do Código Penal (confissão, ocorrida nesta data, em Plenário), com a agravante descrita no art. 61, inciso I. do Código Penal (reincidência, decorrente da condenação nos autos nO006100033700, pela prática do crime tipificado no art. 121, 92°, incisos I e IV, do Código Penal, conforme consulta ao SIEP de fls. 626/632-Volume 03), promovo a compensação. Por outro lado, presentes as agravantes descritas no art. 61, inciso 11. alíneas "a" e "d", do Código Penal (consistentes em motivo torpe e meio que pudesse resultar perigo comum - os quais foram reconhecidos pelo Conselho de Sentença, mas não valorados para a qualificação do delito, uma vez que utilizado o meio que dificultou a defesa do ofendido para a incidência da qualificadora)', agravo a pena, fixando-a, de maneira intermediária, em 30 (trinta) anos de reclusão, conforme inteligência da Súmula nO231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça - uma vez que a pena intermediária resultaria em 34 (trinta e quatro) anos de reclusão, mostrando-se necessário, portando, redimensioná-Ia para o máximo em abstrato. 3" fase: pena definitiva Na terceira fase, não há qualquer causa de aumento. Presente, contudo, a causa de diminuição da tentativa, prevista no art. 14, inciso 11, do Código Penal, diminuo a pena em 1/3, considerando o iter criminis percorrido pelo agente (uma vez que a vítima foi atingida por múltiplos disparos, em regiões de alta letalidade), razão pela qual fixo a pena definitiva em 20 (vinte) anos de reclusão. 1.2. Do crime tipificado no art. 121, §2º. incisos II Ie IV, c/c art. 14. inciso 11,ambos do Código Penal, em face da vítima WILLlAN MEDEIROS ROCHA 1ª fase: fixacão da pena-base Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, ao que restou comprovado nos autos, o crime foi praticado de maneira planejada e premeditada, tendo o réu ido ao local em que a vítima estava, já com a arma de fogo ao seu dispor, com a prévia e deliberada disposição para cometer a infração, não se tratando, portanto, de uma decisão irrefletida, merecendo, certamente, maior censura, Ademais, extrai-se que o crime foi cometido com altíssimo nível de frieza, tendo os agentes efetuado o disparo na direção da vítima em questão mesmo após terem alvejado contundentemente a outra vitima. Os antecedentes, a conduta social e a personalidade do acusado já foram objetos de análise, sendo a conduta social e a personalidade valoradas negativamente. O motivo do crime é reprovável, pois o disparo contra a vítima em questão foi efetuado como represália, pelo simples fato desta ter retirado a chave da motocicleta utilizada pelos agentes, visando evitar a fuga. As circunstâncias do crime são totalmente desfavoráveis, haja vista que o réu contou com o apoio logístico de uma motocicleta na prática criminosa, isto é, meio de locomoção que, por sua mobilidade urbana, maximiza a probabilidade de êxito na empreitada e sucesso na fuga. Ademais, extrai-se que o crime fora executado em pluralidade de agentes, ou seja, com o envolvimento de 02 (dois) autores, pluralidade de armas (cada agente portando uma arma de fogo), e mediante divisão de tarefas, o que, também, maximiza o êxito na empreitada. As consequências do crime não fogem à normalidade do tipo. O comportamento da vitima não contribuiu para o evento delituoso. Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime fixar a pena- base em 25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. 2" fase: fixacão da pena intermediária Não há circunstância atenuante, ressaltando-se que deixo de reconhecer a atenuante do art. 65, inciso 111. alínea "d", do Código Penal, pois o réu, nesta data, em Plenário, negou a autoria e a própria materialidade em relação à vítima em questão. Por outro lado, presentes as agravantes descritas no art. 61, inciso I. do Código Penal (reincidência, decorrente da condenação nos autos na 006100033700, pela prática do crime tipificado no art. 121, ~2°, incisos I e IV, do Código Penal, conforme consulta ao SIEP de fls. 626/632-Volume 03), e no art. 61. inciso 11. alínea "d", do Código Penal (consistentes em meio que pudesse resultar perigo comum - o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença, mas não valorado para a qualificação do delito, uma vez que utilizado o meio que dificultou a defesa do ofendido para a incidência da qualificadora)2, agravo a pena, fixando-a, de maneira intermediária, em 30 (trinta) anos de reclusão, conforme inteligência da Súmula na231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça- uma vez que a pena intermediária resultaria em 34 (trinta e quatro) anos de reclusão, mostrando-se necessário, portando, redimensioná-Ia para o máximo em abstrato. 3" fase: pena definitiva Na terceira fase, não há qualquer causa de aumento. Presente, contudo, a causa de diminuição da tentativa, prevista no art. 14, inciso 11, do Código Penal, diminuo a pena em 2/3, considerando o iter criminis percorrido pelo agente (uma vez que foi efetuado um único disparo contra a vitima em questão, a qual não chegou a ser atingida), razão pela qual fixo a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão. 1.3. DA PENA DEFINITIVA Por fim, necessário pontuar que as provas amealhadas no decorrer da instrução deixaram evidente que o réu, mediante única ação, desdobrada em mais de um ato, praticou os 02 (dois) crimes, com desígnios autônomos, porquanto foi ao local, onde, primeiramente, efetuou os disparos contra a vítima JOSÉ MIGUEL VIEIRA ROSA e, posteriormente, quando esta já se encontrava alvejada, os agentes, com desígnios autônomos, ainda efetuaram disparo contra a segunda vítima (WILLlAN MEDEIROS ROCHA), incidindo, com isso, a regra do concurso formal impróprio, prevista no art. 70, caput, 2" parte, do Código Penal. [...] Sendo assim, presente a regra do concurso formal impróprio, prevista no art. 70, caput, 2" parte, do Código Penal, fica o réu RENAN SOUZA LOPES condenado DEFINITIVAMENTE a 30 (trinta) anos de reclusão. [...]" O paciente não requereu o redimensionamento de pena na apelação criminal, mas somente o corréu (e-STJ fl. 58), e o trânsito em julgado do acórdão se deu em 27/09/2022 (consulta processual no site www.tjes.jus.br). Na revisão criminal, foi rechaçada a pretensão de alteração dos critérios de cálculo da pena do paciente, com base na fundamentação a seguir (e-STJ fls. 73/76): "[...] Diferentemente do que pontua o requerente, a primeira fase do processo dosimétrico não merece reparos a serem sanáveis em ação revisional. Foram reconhecidas como vetores desfavoráveis, em relação à vítima José Miguel Vieira Rosa, a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, as circunstâncias e as consequências do crime e, no que concerne à vítima Willian Medeiros Rocha, a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime. [...] Importante frisar que o processo dosimétrico do requerente não se encontra vinculado ao do corréu, já que a dosimetria é regida pelo princípio da pessoalidade. Assim, a revisão da dosimetria do corréu pela eg. Segunda Câmara Criminal em sede de apelação não tem o condão, necessariamente, de alterar a pena-base do requerente. Relativamente ao vetor desfavorável personalidade, tenho que, a despeito da jurisprudência majoritária atual apontar em sentido diverso, à época da sentença (2020) e do trânsito em julgado (2022), atos infracionais pretéritos poderiam autorizar, excepcionalmente, a exasperação da pena-base, relativamente à mencionada circunstância judicial. E, nesse sentido, o magistrado de origem colacionou diversos julgados, inclusive da Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça (RHC 63.855/MG). Nesse cenário, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consignou que "a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de Revisão Criminal" (AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/9/2019, D Je 17/9/2019), a não ser em hipóteses excepcionalíssimas, nas quais a superveniente alteração jurisprudencial corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante” (AgRg na RvCr n. 6.060/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/4/2024, D Je de 30/4/2024), não sendo, definitivamente a hipótese dos autos. Pugna, o requerente, ainda, pelo afastamento das agravantes previstas no art. 61, inciso II, alíneas “a” e “d”, em razão da caracterização do bis in idem, relativamente à vítima José Miguel Vieira Rosa. Sustenta, para tanto, que “as agravantes previstas no art. 61, II, alínea “a” e “d” do Código Penal não podem ser aplicadas em razão do reconhecimento das qualificadoras nos termos do art. 121, parágrafo 2°, incisos I e IV, utilizadas na primeira fase da dosimetria da pena, sob pena de incorrer em bis in idem.” Sem razão. O magistrado de origem consignou no decisum que “presentes as agravantes descritas no art. 61, inciso II, alíneas "a" e "d", do Código Penal (consistentes em motivo torpe e meio que pudesse resultar perigo comum - os quais foram reconhecidos pelo Conselho de Sentença, mas não valorados para a qualificação do delito, uma vez que utilizado o meio que dificultou a defesa do ofendido para a incidência da qualificadora).” Assim, não há óbice ao reconhecimento de agravantes que foram reconhecidas pelo Conselho de Sentença, mas não valoradas como qualificadoras. [...] Por derradeiro, pretende o requerente a aplicação do concurso formal próprio em detrimento do formal impróprio, tendo em vista que umas das vítimas sequer foi atingida. Contudo, diante das provas coligidas nos autos, o reconhecimento da prática dos dois crimes, mediante uma só ação, com desígnios autônomos, autoriza a aplicação do concurso formal impróprio. [...] Não havendo, portanto, flagrante equívoco na dosimetria, a improcedência desta ação revisional é medida que se impõe." O julgamento pelo Tribunal de origem se desviou da jurisprudência desta Corte em alguns aspectos. Na data da prolação da sentença, em 03/2020, o STJ já tinha rechaçado a possibilidade de atos infracionais serem desvalorados na pena-base e, portanto, o caso não é de impossibilidade de aplicação retroativa de jurisprudência mais favorável. Observo, inclusive, que os precedentes deste Tribunal Superior invocados pelo juiz de primeiro grau são dos anos 2017 e 2016, portanto, estavam defasados na época da prolação da sentença (HC84.906; Proc. 2017/0122904-4; MS; Quinta Turma; ReI. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 16/08/201; STJ; HC 352.027; Proc. 2016/0075475-6; ES; Quinta Turma; ReI. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 23/09/2016). Para ilustrar, seguem julgados dos anos de 2018 e 2019, anteriores à sentença: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. ATOS INFRACIONAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FECHADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME ABERTO. ADEQUADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] III - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social. [...] (HC n. 499.987/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/5/2019, DJe de 4/6/2019.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ATOS INFRACIONAIS. CONDUTA SOCIAL. NÃO CABIMENTO. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não é possível a utilização de atos infracionais anteriores como fundamento para majorar a pena-base no âmbito penal. Precedente. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 538.307/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 3/12/2019.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. ATOS INFRACIONAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DO STJ. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME SEMIABERTO ESTABELECIDO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] III - O aumento da pena-base acima do mínimo legal em razão da valoração negativa dos antecedentes e da conduta social, tendo em vista ações penais em curso e a prática de atos infracionais, evidencia, in casu, violação ao art. 59 do Código Penal. [...] Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal e fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena imposta. (HC n. 446.601/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 8/6/2018.) Nesse contexto, imperioso o decote da valoração negativa da circunstância judicial relativa à personalidade. De outro lado, no cálculo da pena-base, o critério geral adotado pelo STJ consiste no acréscimo de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial desvalorada, sendo possível, também, aumentar 1/8 da diferença entre a penas máxima e mínima cominadas, salvo a possibilidade da imposição de outro critério mediante fundamentação concreta. Neste sentido: DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE DESCAMINHO. PRETENSÕES DEFENSIVAS DE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA E DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADO E INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que manteve o critério de exasperação da pena-base utilizado pela origem e o valor da prestação pecuniária. 2. O acórdão recorrido utilizou a fração de aumento de 1/8 sobre a diferença da penas mínima e máxima previstas para o delito de descaminho, para cada circunstância judicial desfavorável, bem como fixou a prestação pecuniária em 5 salários-mínimos. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena-base deve seguir a fração de 1/6 por circunstância judicial desfavorável e se a prestação pecuniária pode ser reduzida no caso concreto. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência reconhece a discricionariedade do julgador na escolha do critério de exasperação da pena-base, admitindo a utilização da fração de aumento de 1/6 sobre pena mínima abstratamente cominada para o delito ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. 5. A fixação da prestação pecuniária considerou a disponibilidade financeira que a acusada revelou ter para realizar a operação de compra de mercadorias estrangeiras para revenda em território nacional de modo ilícito, sendo vedado o reexame de provas em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. IV. Dispositivo e tese6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base pode seguir a fração de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima do delito, ressalvada a possibilidade de adoção de outras frações desde que haja fundamentação idônea para tanto. 2. A revisão da capacidade econômica para fixação da prestação pecuniária é inviável em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ". Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 68, 45, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023; STJ, AgRg no HC 788.363/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.497.407/PR, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 25/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DE PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA VETORIAL NEGATIVA. PRECEDENTES. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1. º, DO CÓDIGO PENAL). INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. PENAS REDIMENSIONADAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a exasperação da pena basilar, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada vetorial valorada negativamente, fração esta que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, salvo a apresentação de elementos concretos, suficientes e idôneos que justifiquem a necessidade de elevação em patamar superior. [...] 4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp n. 1.895.576/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NEGADO PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Recurso especial interposto pelo réu contra acórdão que manteve sua condenação como incurso no art. 213, § 1º, do Código Penal, redimensionando a pena. O recorrente pretende a absolvição, por insuficiência de provas, e a redução da pena-base ao mínimo legal, apontando violação aos arts. 386, VII, do Código de Processo Penal e 59 do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a condenação por estupro de vulnerável pode ser revista em razão da suposta insuficiência de provas; (ii) avaliar se houve erro na fixação da pena-base, especialmente quanto à valoração negativa das consequências do crime. III. RAZÕES DE DECIDIR [...] A dosimetria da pena requer fundamentação concreta e específica para a majoração das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59 do CP. No caso, a consideração das consequências do crime foi genérica (a vítima apresenta dano psicológico em razão da violência sexual sofrida, demonstrando nervosismo e desconforto para falar sobre o assunto), impondo-se o decote. Apesar do decote da valoração negativa das consequências do crime, descabe a redução da pena ao mínimo legal, pois mantida a valoração negativa de outro vetor e a pena-base foi fixada somente 1/8 acima do mínimo legal. A jurisprudência é consolidada no sentido de que exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre o mínimo legal (pena mínima em abstrato) ou o critério de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. (REsp n. 2.026.665/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.) A pena cominada ao homicídio qualificado varia de 12 a 30 anos de reclusão. Deste modo, pelo critério do aumento de 1/6 da pena mínima, cada vetorial importaria majoração de 2 anos de pena; pelo critério da 1/8 da diferença, cada vetorial importaria no aumento de 2 anos e 3 meses. No caso em apreço, a sentença considerou 5 vetoriais desfavoráveis (em ambos os crimes) e fixou as duas penas-base em 25 anos e 6 meses, o que significa um aumento de 13 anos e 6 meses. Ou seja, não foi adotado na sentença nenhum dos critérios de cálculo de pena-base acatados pelo STJ, nem esclarecida a razão de não observá-los. Dentre os dois critérios admissíveis, elejo o menos favorável ao paciente, haja vista que o juiz de primeiro grau enfatizou as vetoriais negativadas (culpabilidade extremamente elevada; conduta social extremamente agressiva e alto nível de inserção criminosa; circunstâncias totalmente desfavoráveis; consequências duradouras e sensíveis à saúde da vítima José Miguel Vieira Rosa). Ressalto que o critério do aumento de 1/8 do intervalo de penas foi o mesmo adotado pelo Tribunal de origem ao corréu, mas não estendido ao paciente porque não apelou, neste ponto. Embora a isonomia não seja a causa da aplicação do mesmo critério, atende-se à pretensão do paciente com base em fundamento diverso. Portanto, seguindo-se o critério do aumento de 1/8 do intervalo de penas para cada vetorial valorada negativamente e uma vez neutralizada a vetorial da personalidade, as penas-base devem ser fixadas em 21 anos de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, com relação às circunstâncias agravantes, a sentença deixou explícito que não estava sendo considerado o mesmo evento que qualificou o crime. Com efeito, a qualificadora admitida pelo Conselho de Sentença usada para enquadramento típico foi o uso de meio que dificultou a defesa do ofendido. As circunstâncias agravantes foram o meio torpe e meio que pudesse resultar perigo comum, razão pela qual não há falar em bis in idem na hipótese dos autos. Conforme jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, é lícito usar qualificadoras residuais como agravantes. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUALIFICADORA SOBEJANTE (MEIO CRUEL) E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM DE AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME [...] 4. A jurisprudência do STJ admite a utilização de qualificadoras residuais como circunstâncias judiciais ou agravantes, desde que fundamentadas em elementos concretos extraídos do caso, sem violação ao princípio do non bis in idem. [...] IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 944.056/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, a premeditação do crime enseja a valoração negativa da culpabilidade. 3. As notícias de que o réu era pessoa ligada ao tráfico de drogas e de que era temido na sua região justificam a avaliação desfavorável da conduta social. 4. Esta Corte Superior tem a compreensão de que "havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal" (HC n. 402.851/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017, DJe 21/9/2017). Assim, no caso, o emprego da qualificadora do uso de recurso que dificultou a defesa da vítima aliada à informação de que o crime foi cometido com superioridade numérica de agentes bem lastreiam a consideração prejudicial das circunstâncias do delito. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 921.713/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) Sobre o concurso formal de crimes, não é possível acatar o pedido de alteração da modalidade estipulada na sentença. Diferentemente do alegado, a denúncia não trata somente da interação do paciente com a vítima William na escada, quando teria poupado sua vida. Houve uma sequência de eventos, pois "Em seguida, os algozes foram em direção ao terraço e, ao alcançarem a vítima José Miguel 'Dequinha', que tentava fugir pulando pela janela do segundo andar, efetuaram disparos nas costas, pescoço e braço esquerdo, fazendo com que a vítima caísse de uma altura aproximada de cinco metros" e " Neste ínterim, os convidados conduziram as crianças até um banheiro, tentando protege-las, ao passo em que a vítima Willian 'Negão' foi até a motocicleta dos denunciados e retirou a chave da ignição, visando dificultar a fuga, porém, foi visto pelos denunciados, que efetuaram disparos em sua direção, sem conseguir atingi-lo" (e-STJ fl. 23). Inviável avaliar a tese da unicidade de desígnios em sede de habeas corpus, pela inerente necessidade de revolvimento fático-probatório e, ademais, não está comprovado como foi elaborada a quesitação para os jurados. Nessa linha: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÊS HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. CONTINUIDADE DELITIVA. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal estadual, apreciando o conjunto fático-probatório, entendeu configurado o concurso formal impróprio. Descreveu que "o réu, que estava em companhia das três vítimas na varanda de sua casa, se apoderou de um podão e desferiu diversos golpes contra cada uma delas. Tal contexto revela que ele agiu com animus necandi em relação às três vítimas, tendo sido a morte delas parte de um plano delitivo comum, que se fracionou em vários atos", concluindo restar caracterizada a atuação subjetiva mediante desígios autônomos. 2. Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal, é incabível a cognição vertical e exauriente nos elementos de prova constantes dos autos para a verificação das circunstâncias exigidas para o reconhecimento da operação, ou não, de desígnios autônomos. 3. A constatação, pelo Tribunal de origem, dos desígnios autônomos nos crimes praticados afasta o pretendido reconhecimento da continuidade delitiva. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 915.030/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) Analisados todos os pontos discutidos, refaço o cálculo das penas, diante da alteração da pena-base, e mantidos os demais critérios da sentença. Quanto ao crime praticado contra a vítima José Miguel Vieira, parte-se da pena-base de 21 anos de reclusão. Reconhecidas duas agravantes que aumentam a pena em 2/6, pelo que fixada provisoriamente em 28 anos de reclusão. Na terceira fase, foi aplicada a causa de redução de pena da tentativa, em 1/3, estabelecendo-se a pena definitiva em 18 anos e 08 meses de reclusão. Para o crime praticado contra a vítima William Medeiros Rocha, parte-se da pena-base de 21 anos de reclusão. Reconhecidas duas agravantes que aumentam a pena em 2/6, pelo que fixada provisoriamente em 28 anos de reclusão. Na terceira fase, foi aplicada a causa de redução de pena da tentativa, em 2/3, estabelecendo-se a pena definitiva em 9 anos e 4 meses de reclusão. Somadas as penas pelo concurso formal impróprio, atingem 28 anos de reclusão. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, entretanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena de reclusão imposta ao paciente para 28 anos. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK