Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2388033/RJ (2023/0205473-0)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: LOJAS AMERICANAS S.A.
ADVOGADOS: GERSON STOCCO DE SIQUEIRA - RJ075970
LEANDRO DAUMAS PASSOS - RJ093571
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por LOJAS AMERICANAS S.A. da decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão proferido na Apelação Cível n. 0508521-87.2009.4.02.5101 (2009.51.01.508521-2). Confira-se a ementa (fls. 1297-1319): APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PIS. VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO DA CDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE DO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA SOBRE FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 10.637/2002. POSSIBILIDADE. RECEITA DECORRENTE DE VARIAÇÃO CAMBIAL POSITIVA. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NO MOMENTO DA LIQUIDAÇÃO DA OPERAÇÃO. HONORÁRIOS. 1 – Trata-se de Remessa Necessária e de Recursos de Apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (fls. 1075/1082) e pelas LOJAS AMERICANAS S/A (fls. 1142/1159) contra sentença (fls. 1041/1049) que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos em Embargos à Execução, resolvendo o mérito com fundamento no artigo 269, inciso I, do CPC/1973, para declarar nula a cobrança da Contribuição para o PIS referente a agosto de 2002, por violação ao art. 142 e 173 I do CTN, e para declarar nula a cobrança da exação sobre a variação cambial negativa da embargante, reconhecendo a legalidade do abatimento de tais variações negativas na base de cálculo do PIS, ainda que adotado o regime de competência. 2 – A CDA tem por objeto créditos tributários de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS). Os créditos foram lançados de ofício, mediante a lavratura de auto de infração, após a autoridade fiscal ter apurado, inicialmente, a existência de diferenças entre os valores escriturados pelo sujeito passivo em seus livros contábeis e o faturamento informado ao Fisco em DCTFs por ele apresentadas. Também foram glosadas deduções na base de cálculo da contribuição ao PIS, efetuadas pela embargante, de quantias referentes a variações monetárias e cambiais negativas, bem como de valores escriturados pela contribuinte na conta “juros recebidos”, os quais a Fazenda Nacional entende sujeitos à incidência da aludida exação. 3 – A decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, além de não ter apreciado o mérito do recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo, apenas determinou que a autoridade administrativa observasse o que restara decidido em definitivo pelo Poder Judiciário nos autos do MS 99.0008807-7, no qual se assegurou à embargante apenas o direito de excluir, da base de cálculo da contribuição ao PIS, qualquer receita estranha ao seu faturamento, em decorrência da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da exação pelo artigo 3º da Lei 9.718/98, alcançando, assim, apenas os fatos geradores ocorridos sob a vigência do indigitado artigo. 4 – O artigo 145 autoriza a alteração do lançamento em virtude de decisão proferida em resposta à impugnação apresentada pelo sujeito passivo, no que se incluem os pronunciamentos do Poder Judiciário, como ocorreu na espécie. Ademais, na forma do já invocado artigo 144 do CTN, o lançamento deve reportar-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e reger-se pela lei vigente ao tempo de sua ocorrência. Desse modo, os fatos geradores de dezembro de 2002 e competências subsequentes devem permanecer regidos pela Lei nº 10.637/2002, então vigente. 5 – A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que a decretação da nulidade da certidão de dívida ativa somente tem espaço nas situações em que a presença de eventuais falhas gere prejuízo à defesa do executado. Precedentes. 6 – Por força do disposto no art. 9º da Lei 9.718/98, as variações monetárias dos direitos e obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso. 7 – Se, por um lado, é certo que a variação monetária enquadra-se no conceito de receita, por outro não se pode desconsiderar que, enquanto não liquidada a operação ou a obrigação contraída, não se pode apurar a existência de saldo positivo enquadrável como receita tributável para fins de incidência da contribuição. 8 – Apelação da embargante conhecida e desprovida. Remessa necessária e Apelação da União Federal parcialmente providas. Sentença parcialmente reformada para reconhecer a validade da cobrança da Contribuição para o PIS referente a agosto de 2002, sem prejuízo da exclusão de eventuais valores levados à tributação a título de variações monetárias, nos termos da fundamentação supra. Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos, porém sem efeitos modificativos (fls. 2158- 2168) No recurso especial de fls. 2174-2191, alegou-se a ofensa aos arts. 142, 145, 146 e 156, inciso IX, do CTN; 21, parágrafo único, do CPC/1973. Contrarrazões às fls. 2.239-2.243 Não foi admitido o recurso especial na origem (fls. 2255-2257). Apontou-se a incidência da Súmula n. 7 do STJ. Americanas S/A sustenta: Logo, evidente é a violação que o acórdão recorrido encerra aos arts. 156, IX, 145 e 146, todos do CTN, não havendo que se falar em reexame de fatos e provas a ensejar a aplicação da Súmula 07/STJ, tal como afirmado pela decisão agravada, haja vista que todas as premissas necessárias à solução da presente lide se encontram delimitadas no acórdão recorrido – ainda que de forma equivocada –, devendo ser reconhecida, além nulidade material do título executivo, com o cancelamento integral da CDA e da execução fiscal rechaçada. [...] Veja-se, portanto, que a cobrança mantida em relação a competência de agosto de 2002, no valor de R$ 94.645,50, não está contida no valor de R$ 114.495,80, exigido no lançamento fiscal, conforme acertadamente reconhecido pela perícia produzida nos autos (fls. 608/609), EXPRESSAMENTE RATIFICADA E CONSIGNADA PELA SENTENÇA PRIMÁRIA, não tendo sido objeto da autuação. [...] Assim, ao manter a exigência de crédito tributário de agosto de 2002, exigido na CDA impugnada, o qual, evidentemente, não foi objeto de lançamento fiscal, viola frontalmente o art. 142, do CTN, motivo pelo qual, também sob este aspecto, merece reforma o acórdão recorrido, para, mantendo-se o entendimento esposado na sentença, ser determinado o cancelamento do crédito tributário relativo ao período de agosto de 2002, objeto da CDA nº 70.7.08.000405-02. [...] Ocorre que, mais uma vez, o Tribunal a quo desconsiderou que o crédito tributário mantido pelo acórdão recorrido corresponde a pouco mais de 10% do total da exigência fiscal consubstanciada na CDA nº 70.7.08.000405-02 (R$ 1.887.715,92), já que mantém a sentença e acrescenta apenas a manutenção da exigência do débito referente ao período de agosto de 2002, conforme quadro demonstrativo abaixo: [...] Exatamente com base nesse contexto não há que se falar que tal conclusão enseja no reexame de fatos e provas, uma vez que a delimitação da sucumbência das partes resta expressamente consignada no bojo do acórdão recorrido, ao dispor que: Ambas as partes restaram vencedoras e vencidas, pois por um lado se rejeitou a arguição da embargante de nulidade da CDA por vício de fundamentação legal, julgando-se improcedentes os pedidos quanto à alegação de nulidade da dívida relativa à competência julho/2002, à alegação de nulidade da cobrança da contribuição para o PIS referente a agosto/2002 e às deduções da base de cálculo de PIS de valores escriturados na conta “juros recebidos”; por outro acolheu-se o pedido da embargante para lhe reconhecer o direito de utilizar o regime de competência na apuração das receitas advindas de operações das quais decorram variações cambiais e monetárias, autorizando a dedução das variações cambiais negativas da base de cálculo da contribuição ao PIS. Ou seja, em que pese v. acórdão recorrido tenha reconhecido a improcedência de cerca de 90% (noventa por cento) do crédito tributário em discussão - decorrente, justamente, da glosa da dedução das variações monetárias/cambiais negativas -, ignora que a Agravante saiu vencida em parte mínima e impõe a sucumbência recíproca, em nítida violação ao disposto no parágrafo único, do art. 21, do CPC/73 (vigente à época da prolação da sentença). Sem contraminuta (fls. 2295) É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte Agravante impugnou, de forma pormenorizada, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo diretamente ao exame do recurso especial. O Tribunal de origem inadmitiu o apelo nobre em razão da incidência da Súmula n. 7 do STJ. A parte Agravante, nas razões do agravo em recurso especial, afirma que não se trata de revolvimento do acervo fático-probatório. Reapresenta a tese veiculada no apelo nobre de ofensa aos arts. 142, 145, 146 e 156, inciso IX, do CTN; 21, parágrafo único, do CPC/1973. Colho trechos do acórdão integrativo de fls. 2160-2169: A primeira questão apontada pelo STJ refere-se à omissão e à contradição quanto à nulidade da exigência fiscal, sob o prisma da violação aos arts. 156, IX e 146, do CTN, e art. 50, incisos LIV e LV, da CF/88. Afirma a embargante que não teve possibilidade de se defender administrativamente quanto à exigência fiscal relativa aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 2002 a dezembro de 2003, porquanto não houve lançamento complementar mas sim adequação dos valores apurados e intimação para proceder ao pagamento no prazo de 30 dias, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aponta, ainda, que apesar de reconhecer que a cobrança dos créditos tributários de PIS relativos foi mantida com base na Lei nº 10.637/02, e que não houve análise de mérito em esfera administrativa quanto à legitimidade ou não dos créditos tributários de PIS que não estariam abrangidos pela Lei nº 9.718/98 (dezembro/2002 a dezembro/2003), o v. acórdão entendeu pela inexistência de violação aos princípios da ampla defesa, contraditório, devido processo legal e imutabilidade do lançamento. No entanto, verifica-se que o acórdão embargado expressamente concluiu que os lançamentos efetuados pela Receita Federal para os fatos geradores verificados a partir de dezembro/2002 foram corretamente mantidos visto que tais fatos ocorreram sob a vigência da Lei nº 10.637/2002, além de demonstrar que a embargante foi cientificada do lançamento suplementar que manteve a validade da incidência do PIS no período, conforme se observa do documento de fls. 1134, o que afasta qualquer alegação de ofensa ao direito de defesa. Confira-se: Finalmente, a tese de violação ao devido processo legal e ao direito de defesa também não se sustenta. Na espécie, verifica-se que todos os requisitos de validade da CDA exigidos pela legislação de regência foram atendidos. Isso porque o referido título executivo ostenta fundamentação legal suficiente para a correta compreensão da origem e da natureza do crédito tributário exigido, com menção expressa à Lei Complementar 7/70, cumprindo, assim, o disposto no artigo 202, III, do CTN e no artigo 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80. Com efeito, a partir da leitura do auto de infração e do título executivo, é possível entender a Execução Fiscal embargada tem como objeto a cobrança de débitos tributários referentes à contribuição para o PIS, cujo lançamento decorreu da lavratura de auto de infração em que se apurou a existência de diferenças entre os valores escriturados e declarados em DCTF, bem como de glosadas de deduções de valores referentes a variações monetárias e cambiais negativas e de quantias escrituradas pela contribuinte na conta “juros recebidos”. Também houve indicação do valor devido e dos dispositivos legais penitentes, inclusive menção à Lei Complementar 7/1970 e ao Decreto 4.524/2002, que regulamentou a Lei nº 10.637/2002 e dispôs expressamente que a contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o auferimento de receita pela pessoa jurídica de direito privado, compreende-se como receita a totalidade das receitas auferidas, independentemente da atividade exercida pela pessoa jurídica e da classificação contábil adotada para sua escrituração (art. 2º, caput e inciso I, alínea ‘a’, c/c parágrafo único do mesmo artigo). A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que a decretação da nulidade da certidão de dívida ativa somente só tem espaço nas situações em que a presença de eventuais falhas gere prejuízo à defesa do executado. (...) No caso, o sujeito passivo pode se defender tanto na seara administrativa, quanto na esfera judicial, vindo a obter provimento jurisdicional que, como já referido, excluiu da base de cálculo da contribuição ao PIS qualquer receita estranha ao seu faturamento, no que tange aos fatos geradores abarcados pela Lei 9.718/98. No que se refere ao lançamento suplementar em que fora mantida a validade da incidência do PIS sobre as receitas financeiras da embargante, auferidas após a vigência da Lei nº 10.637/2002, tenho por certo que a devedora, além de ter tido ciência da incidência da referida lei em razão da referência ao seu decreto regulamentador -, foi devidamente notificada para impugnar o lançamento suplementar em que foi mantida a exação do período, conforme documento de fl. 1134, o que afasta qualquer alegação de ofensa ao direito de defesa. A própria embargante afirma que foi cientificada quanto à adequação dos valores apurados e intimada para proceder ao pagamento no prazo de 30 dias, sob pena de inscrição em dívida ativa. Ora, é sabido que, cientificada para efetuar o pagamento, o prazo de 30 dias pode ser utilizado tanto para o pagamento quanto para a impugnação. Não há que se falar, portanto, em violação aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal. A segunda questão refere-se à omissão e à contradição em relação ao débito de PIS de agosto de 2002. Acerca da questão, fundamenta a embargante que o acórdão, induzido pelas alegações inverídicas da Fazenda Nacional, se equivocou ao afastar a nulidade reconhecida sob o fundamento de que o valor do PIS exigido na CDA em relação à competência de agosto de 2002 (R$ 94.645,50) ‘resultou da redução do montante do tributo devido, em decorrência da exclusão das receitas financeiras que integram indevidamente a base de cálculo da exação’, já que tal diferença não é objeto da autuação fiscal originária. Ressalta que há contradição na parte dispositiva, uma vez que, em que pese reformar parcialmente a sentença apenas para ‘reconhecer a validade da cobrança da Contribuição para o PIS referente a agosto de 2002’, ressalva a necessidade de ‘exclusão de eventuais valores levados à tributação a título de variações monetárias’. Sem razão. Conforme esclareceu o voto condutor, não há que se falar em nulidade uma vez que, como consta dos documentos de fls. 1117/1128, notadamente à fl. 1123, tal lançamento, notificado à embargante em 29/02/2008 (fl. 1134), resultou da redução do montante das diferenças devidas a título de contribuição para o PIS relativamente à competência agosto/2002, em cumprimento a ordem judicial proferida em Mandado de Segurança, não se tratando de PIS incidente sobre as variações monetárias negativas, como pretende fazer crer a embargante. Ademais, deve-se ressaltar que a decisão embargada consignou que a receita tributável afere-se a partir da liquidação das operações contraídas pela pessoa jurídica, abrangendo as variações positivas e negativas. [...] A terceira questão trazida para exame desta E. Corte trata da omissão quanto aos valores deduzidos a título de ‘juros recebidos’ - tributação anterior atestada pela perícia (quesito 80 da embargante - fls. 625). Quanto à questão, afirma a embargante que o v. acórdão desconsiderou a parte do laudo pericial que assevera que os valores, objeto de estorno nos referidos meses, foram, de fato, tributados em meses anteriores. Ocorre que, ao contrário do alegado pela embargante, não há qualquer erro no que tange à análise do laudo pericial por esta Corte Regional, uma vez que a decisão colegiada fundou-se, justamente, na prova técnica produzida nos autos, em que o perito concluiu que valores contabilizados na conta de “Juros Recebidos” teriam impedido a tributação da receita auferida nos meses referenciados. Confira-se: [...] Sendo assim, cabe ao Embargante o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 333, inciso I, do CPC/1973, reproduzido pelo artigo 373, inciso I, do CPC/2015. No caso, a embargante não se desincumbiu de seu ônus de comprovar que os valores estornados da conta “juros recebidos” foram lançados por equívoco na referida conta ou objeto de tributação em período anterior, razão pela qual o juízo de improcedência deve ser mantido quanto a esse ponto E por fim, resta analisar a questão da sucumbência recíproca em que a embargante aponta que houve omissão em relação ao disposto no parágrafo único, do art. 21, do CPC/73. Para tanto, alega que não há que se falar em sucumbência recíproca dado que, do valor principal total do crédito tributário de PIS em questionamento nos presentes embargos (R$ 1.887.715,92), o v. acórdão manteve apenas cerca de 10% do crédito tributário exigido (R$ 150.830,56 referente aos meses de junho e agosto de 2002 – ‘Divergência em DCTF’ + R$ 78.007,97, referente aos meses de dezembro de 2002, junho e setembro de 2003 - estorno de ‘Juros Recebidos’ = TOTAL R$ 228.838,53). Contudo, o que se verifica nos autos é que ambas as partes restaram vencedoras e vencidas, pois por um lado se rejeitou a arguição da embargante de nulidade da CDA por vício de fundamentação legal, julgando-se improcedentes os pedidos quanto à alegação de nulidade da dívida relativa à competência julho/2002, à alegação de nulidade da cobrança da contribuição para o PIS referente a agosto/2002 e às deduções da base de cálculo de PIS de valores escriturados na conta “juros recebidos”; por outro acolheu-se o pedido da embargante para lhe reconhecer o direito de utilizar o regime de competência na apuração das receitas advindas de operações das quais decorram variações cambiais e monetárias, autorizando a dedução das variações cambiais negativas da base de cálculo da contribuição ao PIS. Assim, mantém-se as conclusões do acórdão embargado também quanto a este ponto. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração, para sanar os vícios de integração apontados pelo STJ, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos infringentes. Ao decidir sobre a ofensa aos arts. 142, 145, 146 e 156, inciso IX, do CTN; e ao art. 21, parágrafo único, do CPC/1973, a Corte a quo, com base no acervo fático-probatório dos autos, entendeu que inexiste "violação aos princípios da ampla defesa, contraditório, devido processo legal e imutabilidade do lançamento"; que a parte "foi devidamente notificada para impugnar o lançamento suplementar em que foi mantida a exação do período, conforme documento de fl. 1134, o que afasta qualquer alegação de ofensa ao direito de defesa”; e que "ambas as partes restaram vencedoras e vencidas". Assim, considerando a fundamentação do acórdão recorrido acima transcrita, os argumentos utilizados pela parte recorrente – a) a inexigibilidade dos débitos de PIS dos períodos de Junho/2002, Dezembro/2002, Junho/2003 e Setembro/2003; b) a CDA n. 70.7.08.000405-02 não ser objeto do lançamento fiscal atacado ou c) a sucumbência mínima da Agravante – somente poderiam ter a sua procedência verificada mediante reexame de matéria fático-probatória. Todavia, não cabe a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar todo o conjunto de fatos e provas da causa, conforme preceitua o enunciado da Súmula n. 7 do STJ. Nessa esteira: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SUBSTITUIÇÃO. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO VINCULADA AO REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. 1. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 2. O recurso especial não é via recursal adequada para rediscussão sobre a necessidade de produção de provas, pois, via de regra, a solução da controvérsia depende do reexame do acervo probatório (Súmula 7 do STJ). 3. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, na hipótese em que necessária a substituição da Certidão de Dívida Ativa, não é obrigatória a extinção da execução fiscal. 4. Consignada redução de percentual da multa para 20%, em decorrência de superveniente alteração legislativa, não há espaço para se revisar a conclusão pela ocorrência de sucumbência mínima do art. 21 do CPC/1973, mormente quando a execução continua a tramitar pelo saldo. Observância da Súmula 7 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1452679/RS, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/4/2021, DJe 28/4/2021) Não há nada no acórdão impugnado que contrarie, in abstracto, as normas infraconstitucionais mencionadas genericamente no recurso. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 1049 e 1380), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo. Cumpre anotar que a majoração dos honorários advocatícios recursais é cabível, mesmo quando reconhecida a sucumbência recíproca pela Corte de origem, exclusivamente da parcela fixada em favor do advogado da parte ora recorrida. Nesse sentido: AgInt no AgInt no AREsp n. 1.930.861/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023; AgInt no AREsp n. 1.743.967/RJ, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 25/6/2021. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS