Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 957296/MG (2024/0411845-6)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE: JONAS FELIPE MARINHO DOS SANTOS
CORRÉU: LILIA MOREIRA ALVES DE OLIVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO JONAS FELIPE ALVES DE OLIVEIRA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.000.24.385278-7/001). Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas. A defesa pleiteia, por meio deste writ, a desclassificação do delito, ao argumento de que não houve apreensão de quantidade expressiva de drogas e não ficou demonstrado nenhum ato de mercancia ilícita praticado pelo acusado. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Mario Ferreira Leite, opinou pela concessão da ordem. Decido. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo recorrente se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei). Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência – tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal – de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível nesta via. Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação. Na espécie, contudo, entendo que a instância de origem não apontou elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas, pois apenas mencionou "a existência de denúncias anônimas e de drogas embaladas e destinadas ao consumo" (fl. 21). É imperioso o registro de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. No caso, embora houvesse notícias da ocorrência de tráfico de drogas no local da abordagem, não se tratava, especificamente nesse caso, de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo réu. Verifico, ainda, que a quantidade de drogas encontrada foi bastante reduzida – 4 g de crack – e perfeitamente compatível com o mero uso de entorpecentes. Ademais, em nenhum momento, o acusado foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros; ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. Ao contrário, conforme depoimentos dos policiais que participaram da ocorrência, "o denunciado Jonas [estava] em pé, sozinho no terreno" (fl. 26). De igual forma, não foram apreendidos materiais típicos para o preparo e comercialização de entorpecentes, tampouco balança de precisão, caderneta de anotações de venda de drogas ou rádio comunicador. Faço menção ao fato de que a única conduta imputada pelo Ministério Público em sua denúncia – dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) – foi a de ter em depósito, a qual também está prevista no tipo descrito no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrente. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva – o ânimo a mover a conduta – decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Apenas faço a observação de que nada impede que um portador de 1 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa ser responsabilizado pelo delito de tráfico de drogas. Pode, evidentemente, estar travestido de usuário, até o ponto em que, contrastado pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, venha a ser condenado pelo comércio espúrio. No entanto, no caso ora em análise, a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância por parte do acusado – e não apenas a acenada existência de ponto de comércio de drogas no local em que ele se encontrava – evidencia o equívoco da condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque não foi o réu surpreendido comercializando droga e, portanto, a conclusão sobre sua conduta decorreu de avaliação subjetiva não amparada em substrato probatório idôneo a corroborar a acusação. Logo, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao réu para o tipo descrito no art. 28, caput, da Lei de Drogas. Releva, por necessário, enfatizar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado neste writ, de cognição sumária. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos – já referidos linhas atrás, os quais estão delineados nos autos – e das provas que foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo. À vista do exposto, concedo habeas corpus a fim de desclassificar a conduta imputada ao paciente para a infração prevista no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, devendo o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ