Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 883031/SP (2024/0002122-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: LEONARDO CEZIMBRA DOS SANTOS
ADVOGADO: LEONARDO CEZIMBRA DOS SANTOS - SP456533
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: DIEGO FELIX SANTOS
CORRÉU: GUSTAVO DE SOUZA SOARES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de DIEGO FELIX SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1502109-87.2019.8.26.0537. Depreende-se dos autos que o Juízo de origem julgou improcedente a denúncia ofertada pelo Ministério Público Estadual em desfavor do ora paciente com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal - CPP (fls. 55-68). Irresignado, o Parquet estadual interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso para condenar o acusado "às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, [...] como incursos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06" (fl. 18), conforme aresto de fls. 18-34. No presente writ, o impetrante alega a nulidade do flagrante em razão da violação de domicílio realizada sem fundadas razões e sem autorização judicial, sendo ilícitas as provas dela derivadas. Quanto à dosimetria da pena, sustenta que o paciente faz jus à incidência do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e que houve exasperação indevida da pena-base, porque "variedade e quantidade de entorpecentes por si só não são fundamentos suficientes para exasperar a pena acima do patamar legal" (fl. 6). Requer, assim, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a ilicitude da apreensão da droga, pela violação de domicílio, com subsequente absolvição. Subsidiariamente, requer a aplicação do tráfico privilegiado e o afastamento da exasperação da pena base do paciente (fl. 17). O pedido de liminar foi indeferido às fls. 71-72. O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem, conforme parecer de fls. 77-94. É o relatório. DECIDO. Conforme consta dos autos, a Defesa busca, em síntese, a absolvição do paciente em razão de suposta nulidade ocorrida durante o processamento do feito na origem. Subsidiariamente, pugna pela revisão da pena fixada. No entanto, o presente habeas corpus se volta contra um julgado transitado, imutável, enquanto abarcado pelo preceito constitucional da coisa julgada. Diante disso, não deve ser conhecido, pois foi utilizado como substituto de uma revisão criminal, em uma situação na qual não se configurou a competência originária desta Corte. De acordo com o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Nessa linha: "[...] 1. Na hipótese, a condenação transitou em julgado em 31/5/2023. Dessa forma, o presente writ seria sucedâneo de revisão criminal, sendo esta Corte incompetente para o processamento do pleito revisional. [...] 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 861.867/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, no qual se enfrentou o Tema 280 de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que: "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". Por outro lado, no julgamento do HC n. 598.051/SP, em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta Corte Superior, assentou-se que não houve a concessão de salvo-conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas praticadas em domicílio, devendo-se analisar, caso a caso, as circunstâncias de cada prisão em flagrante (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021). Nessa linha, as duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça com competência em Direito Penal compreendem que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do art. 240 do CPP. Nesse sentido: [...] 1. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência. Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio. 2. Neste caso, policiais militares receberam informações sobre o armazenamento de drogas no endereço do agravante que, ao perceber a aproximação da viatura, escalou telhados de residências vizinhas para se evadir. Os policiais conseguiram alcançá-lo e realizar a prisão e, em seguida, os militares entraram na residência, onde encontraram aproximadamente 8 kg de maconha, distribuída em 12 tijolos. 3. Assim, não é possível albergar o pleito de reconhecimento de ilicitude da abordagem policial e da busca domiciliar, uma vez que as circunstâncias antecedentes forneceram aos agentes elementos suficientes para justificar a adoção das medidas, tendo em vista a situação flagrancial visível. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 811.043/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.) [...] 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, não há flagrante ilegalidade, porquanto, após denúncias específicas acerca da ocorrência do delito de tráfico de drogas, a diligência foi precedida de monitoramento do local e dos suspeitos, com visualização do paciente PATRICK, na garagem, na posse de drogas, o que configurou justa causa para a entrada dos policiais, resultando na apreensão de 1.253,91g (um quilo, duzentos e cinquenta e três gramas e noventa e um centigramas) de cocaína e uma pistola calibre.22 carregada com 4 munições intactas, além de balança de precisão e petrechos do tráfico de drogas; estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude da prova apontada pela defesa. 5. A alegação de insuficiência probatória para a condenação constitui indevida inovação recursal. 6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (AgRg no HC n. 748.298/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) Outrossim, no tocante às circunstâncias do flagrante, esta Corte já decidiu que o depoimento policial merece credibilidade em virtude da fé pública inerente ao exercício da função estatal, só podendo ser relativizado diante da existência de indícios que apontem para a incriminação injustificada de investigados por motivos pessoais (AgRg no HC n. 815.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.295.406/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023). Feitas estas considerações iniciais, passo ao caso concreto. Ao cotejar as alegações vertidas na inicial com a fundamentação exposta no acórdão impugnado, não se divisa a existência de ilegalidade ou constrangimento ilegal ao direito ambulatorial da parte paciente. Por elucidativos, confiram-se os excertos do julgado de origem quanto ao ponto pertinente (fls. 21-22): Ocorre que policiais civis, após investigações, receberam a informação de que o barraco de número 2223, da Rua Eliseu Borges, Cidade Ademar, São Paulo/SP, estaria servindo de depósito para drogas que abasteceriam as "biqueiras" da região da divisa entre Diadema e São Bernardo do Campo. Ao se dirigirem ao local indicado, adentraram em uma comunidade, e, quando se aproximaram do referido imóvel, saíram correndo de seu interior quatro indivíduos: DIEGO e GUSTAVO, os quais foram detidos, e mais dois que se evadiram por entre as vielas da comunidade. Em busca pessoal, com os apelados foram apreendidos saquinhos plásticos vazios utilizados para embalar entorpecentes. Ainda, realizada vistoria no imóvel do qual os acusados saíram, foram localizadas as drogas apreendidas, bem como diversos petrechos utilizados para embalar os tóxicos, inclusive saquinhos semelhantes aos encontrados nos bolsos dos averiguados. Informalmente questionados, os corréus confessaram a prática delitiva, afirmando que trabalhavam no corte e embalagem da droga para posterior distribuição. Como se extrai dos autos, havia fundadas razões da ocorrência de crime permanente aptas ao embasamento da busca pessoal seguida do ingresso domiciliar por parte dos policiais. Apesar da irresignação da Defesa, fato é que o paciente restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade do delito, à luz da fundamentação empreendida pela Corte de origem. De mais a mais, é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório, como no caso das circunstâncias fáticas que envolveram a situação do flagrante. Sobre o tema: [...] 4. Na hipótese, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, está bem delimitada, pelo acervo probatório produzido na origem, e que não pode ser revisto no mandamus, notadamente no bojo de condenação transitada em julgado e mantida pela Corte local em sede de revisão criminal, a justa causa para a ação dos policiais, posto que o réu encontrava-se no interior de uma casa abandonada, supostamente utilizada para o tráfico de drogas pelo acusado, momento em que, já no interior do imóvel, os agentes públicos depararam-se com o paciente, que foi abordado. Em revista pessoal, foi apreendida a quantia de R$ 115,00 (cento e quinze reais) em seu poder, além de 12 (doze) porções de crack. 5. Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023). 6. Por fim, para se concluir de maneira diversa da Corte de origem e acolher a pretensão desclassificatória, nos moldes da pretensão defensiva, seria necessário proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação transitada em julgado e mantida em sede de Revisão Criminal. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 874.205/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) No que tange ao pleito relacionado ao quantum da reprimenda do apenado, insta consignar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que: "por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.977.207/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023). Ressalta-se, ainda, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza, diversidade e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.417.293/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024 e AgRg no HC n. 766.308/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023. Na presente hipótese, quanto à fixação da pena-base, verifica-se a maior reprovabilidade da conduta do paciente, em razão da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (1.380 invólucros plásticos e um saco contendo “maconha”, com massa líquida total de 6.192,44g, e 722 porções de “crack”, com peso líquido de 838,87g), consoante previsão do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. No tocante à impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, vale ressaltar que o acórdão impugnado foi suficientemente fundamentado (fls. 29-32 - grifei): "Inicialmente, impende-se fixar a pena-base acima do piso, em razão da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (1.380 invólucros plásticos e um saco contendo “maconha”, com massa líquida total de 6.192,44g, e 722 porções de “crack”, com peso líquido de 838,87g). [...] Assim, reputo proporcional fixar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias- multa, no valor diário mínimo, para cada qual. [...] Na derradeira etapa dosimétrica, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que em seu índice mínimo. Isso porque ficou evidente que os acusados vinham se dedicando às atividades criminosas, dada a quantidade e variedade de drogas apreendidas, além das diversas embalagens plásticas e balança de precisão encontradas no barraco. Não bastasse, os policiais relataram que obtiveram diversas informações sobre a prática do comércio espúrio no local dos fatos e os próprios recorridos confirmaram que eram os responsáveis pelo fracionamento e embalo dos tóxicos." Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO