Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2735783/SP (2024/0329574-1)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: UNIAR COMERCIO DE ELETRO-ELETRONICOS E SERVICOS LTDA.
ADVOGADO: VANESSA ZAMARIOLLO DOS SANTOS - SP207772
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: ANA PAULA ANDRADE BORGES DE FARIA - SP154738
REBECCA CORRÊA PORTO DE FREITAS - SP293981
DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por UNIAR COMERCIO DE ELETRO-ELETRONICOS E SERVICOS LTDA., com fundamento na incidência da Súmula 7 do STJ e na impossibilidade de análise, em recurso especial, de matéria constitucional. Ainda, em relação à alínea c, decidiu pela inviabilidade do cabimento do recurso, em razão da insuficiente demonstração da divergência do precedente com a fundamentação do julgado do próprio Tribunal. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, pois o aresto violou os arts. 97, 142, 149, 150, §4°, do CTN; e os arts. 489, I a III, 1.022, e 1.039, do CPC. Assevera, ainda, que não pretende rever matéria fático-probatória, sendo descabida a invocação da Súmula 7 do STJ, bem como aduz que o dissídio jurisprudencial foi comprovado mediante cotejo analítico das referidas decisões. Contraminuta apresentada. É o relatório. Passo a decidir. De início, extrai-se dos autos que a agravante busca, em síntese, a anulação ou reforma do acórdão recorrido, de modo que se reconheça a impossibilidade de a Fazenda Estadual utilizar as notas fiscais emitidas como declaração para fins de constituição do crédito tributário. Para tanto, sustenta que de acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, somente a declaração através da DCTF e da GIA é que irá constituir o crédito tributário, ressalvando-se a hipótese de que a legislação estadual preveja expressamente outras formas de constituição, o que não ocorre na legislação estadual de São Paulo. 1 - Da incidência da Súmula 280/STF Nesse cenário, aduz a agravante que o acórdão recorrido, ao afirmar que a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) é meio hábil à constituição do crédito tributário, incorre em suposta violação aos arts. 142, 149, II, e 150, §4°, do CTN. Todavia, consoante se depreende da leitura dos autos, o Tribunal a quo fundamentou o acórdão à vista de interpretação do RICMS/SP e na Lei Estadual n° 6.374/89, ensejando, portanto, análise da legislação local correspondente (fls. 237-248). Vejamos: [...] A empresa devedora questionou a apuração do tributo com base em notas fiscais. Dessa forma, a controvérsia cinge-se à questão de direito relativa à higidez das CD As debatidas, constituídas a partir de notas fiscais e não do documento de lançamento por homologação típico do ICMS (GIA). Nessa toada, o contribuinte é o responsável por adotar as providências necessárias para o cálculo e recolhimento do tributo, sem que a autoridade fiscal interfira, nos termos do art. 150 do CTN e do art. 35 da Lei Estadual nº 6.374/89: [...] O artigo 254-A do RICMS/SP, acrescentado pelo Decreto nº 61.744, de 23 de dezembro de 2015, e lastreado no supracitado art. 35 da Lei Estadual nº 6.374/89, estabeleceu que “o contribuinte de outra unidade federada que não estiver inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS no Estado de São Paulo, e realizar operações ou prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, terá os seus débitos fiscais constituídos por meio da emissão dos documentos fiscais correspondentes”. É certo que a nota fiscal, geralmente, não constituía crédito tributário, tratando-se apenas de instrumento utilizado para a fiscalização tributária e no interesse da arrecadação. No entanto, o REsp 1490108/MG foi julgado analisando situação ocorrida entre os anos de 2004 a 2006. [...] É necessário destacar o avanço da Escrituração Fiscal Digital EFD2 via Sistema Público de Escrituração Digital SPED. Esse avanço possibilitou que os Estados recepcionem os registros das operações diretamente nas bases de dados, com imediata retransmissão ao ambiente nacional do SPED, após a emissão de arquivo assinado digitalmente PELO CONTRIBUINTE. A EFP, portanto, substituiu a escrituração de registros de entradas e saídas, de inventário, de apuração do IPI e de registro de apuração do ICMS3. Dessa forma, os documentos fiscais transmitidos via EFD, o que inclui a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), contêm as mesmas informações necessárias para constituir o crédito tributário relativo ao DIFAL, ou seja, sujeito passivo, fato gerador, base de cálculo, alíquota, local da operação e destinatário com a informação de que não é contribuinte do imposto. [...] Não existem motivos, portanto, para não se considerar a expedição de notas fiscais como documento formal idôneo para o lançamento do ICMS. [...] Dessa forma, revejo o posicionamento anteriormente manifestado, de forma que a transmissão de documentos fiscais via EFD e SPED, que é concomitante à escrituração do registro de ICMS, também digital, importa na constituição do crédito tributário do diferencial de alíquota de ICMS, nos termos do art. 35 da Lei Estadual nº 6.374/89 e do art. 254-A do RICMS/SP. Verifica-se, portanto, que a Corte de origem decidiu a controvérsia dos autos com base, essencialmente, nos termos da legislação estadual. Desse modo, considerando que a fundamentação utilizada pela origem não diz respeito à legislação federal, torna-se inviável o conhecimento do recurso especial. Incide, assim, por analogia, o óbice da Súmula 280 do STF, a qual preceitua que "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE VEÍCULOS. RESSARCIMENTO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. AFASTAMENTO DA LEI ESTADUAL N. 6.374/1989. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PARCIALMENTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022, AMBOS DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 280 DO STF. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Bis Distribuidora de Veículos e outros contra Delegado Regional Tributário de Osasco objetivando afastar a aplicação do art. 66-B, § 3º, da Lei Estadual n. 6.374/1989, reconhecendo e autorizando a promoção dos lançamentos futuros dos créditos decorrentes dos valores pagos a maior no regime de substituição tributária para frente, via escrituração fiscal em conta gráfica, relativo ao ICMS na comercialização de veículos. No caso de eventual crédito excedente, pleiteiam que seja determinada ao Posto Fiscal a imediata análise e a concessão de visto às Notas Fiscais de Ressarcimento emitidas após a impetração do mandado de segurança. [...] XI - A análise do acórdão recorrido revela que o Tribunal de origem fundamentou a sua decisão na interpretação da legislação local, conforme se infere do exposto nos fragmentos do voto condutor, transcritos a seguir: "(...) Por conseguinte, é devido o reconhecimento da existência do crédito e a possibilidade conferida às impetrantes de utilizá-lo, em virtude do quanto decidido no Tema n.º 201. Todavia, deverão submeter-se ao procedimento previsto pela Fazenda do Estado, na esfera administrativa, para a utilização do crédito, ainda que não possa o Fisco impor às impetrantes o cumprimento da exigência disciplinada pelo artigo 66-B, § 3.º, da Lei Estadual n.º 6.374/89." XII - A resolução da questão controvertida com fundamento na interpretação da legislação local inviabiliza a apreciação da controvérsia por esta Corte Superior, na via estreita do recurso especial, uma vez que atrai a incidência, por analogia, do óbice ao conhecimento recursal constante do enunciado da Súmula n. 280 do STF, segundo o qual, in verbis: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." XIII - Agravo interno improvido (AgInt no AREsp n. 1.812.289/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022. - grifo nosso) EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA. ACÓRDÃO EMBASADO EM FUNDAMENTOS EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. LEI LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. [...] 3. De outro lado, ressalta-se que a pretensão é incabível na presente via recursal, ante a incidência da Súmula 280/STF, tendo em vista que a controvérsia foi dirimida à luz de interpretação de lei local (Instrução Normativa SF/SUREM 19, de 16/12/2011). 4. Recurso Especial não conhecido (REsp n. 1.703.108/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/11/2017, DJe de 19/12/2017 - grifo nosso). 2 - Da incidência da Súmula 284/STF Oportuno acrescentar que, no que tange à alegação de violação ao art. 1.039 do CPC, sob o viés adotado na tese recursal, o dispositivo não possui comando normativo para sustentar seus argumentos e infirmar as razões adotadas pelo Tribunal de origem para resolução da controvérsia, principalmente no ponto em que se fundamentou em dispositivo de lei local. Assim, incide o óbice da Súmula 284 do STF, por analogia. Em vista disso: "O recurso excepcional possui natureza vinculada, exigindo, para o seu cabimento, a imprescindível demonstração do recorrente, de forma clara e precisa, dos dispositivos apontados como malferidos pela decisão recorrida juntamente com argumentos suficientes à exata compreensão da controvérsia estabelecida, sob pena de inadmissão" (AgInt no AREsp n. 2.372.506/PB, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023). Desse modo, uma vez que o recurso especial foi deficiente, é de rigor a aplicação da Súmula 284 do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 3 - Da divergência jurisprudencial Por fim, resta claro que a análise do dissídio jurisprudencial se encontra prejudicada, tendo em vista que o óbice aplicado ao recurso especial pela alínea "a" prejudica o exame do especial manejado pela alínea "c" do permissivo constitucional para questionar a mesma matéria. Não é outro o entendimento desta Turma de direito público: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.152.218/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023; AgInt no AREsp n. 2.320.819/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023; e AgInt no AREsp n. 2.079.504/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023. Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo, para não conhecer do recurso especial. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA