Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 878839/ES (2023/0459215-4)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: FABRICIO TONOLI
ADVOGADO: FABRICIO TONOLI - ES039319
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE: MARLON PIRES DOS SANTOS JUNIOR
CORRÉU: CAIO HENRIQUE SILVA FERNANDES
CORRÉU: AIRTON KALIL GOMES LOURENCO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARLON PIRES DOS SANTOS JUNIOR, em que aponta como autoridade coatora o Des. Relator do HC n. 5010359-22.2023.8.08.0000 no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que proferiu a seguinte decisão: "Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARLON PIRES DOS SANTOS JUNIOR. Contudo, verifica-se que na sessão de 29/11 o pleito foi apreciado, tendo esta primeira turma, à unanimidade, denegado a ordem. Dessa forma, declaro prejudicado o pedido de antecipação de tutela. Intimem-se as partes. Arquive-se." Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, estando preso preventivamente. Daí o presente writ, no qual a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, em razão do não cumprimento da ordem antes concedida por este Superior Tribunal de Justiça no HC n. 873.795/ES, onde determinou-se a apreciação do mérito do HC n. 5010359- 22.2023.8.08.0000 impetrado no Tribunal de origem. Invoca a nulidade do flagrante por violação de domicílio, realizada sem fundadas razões e sem autorização judicial. Sustenta a inépcia da denúncia no que diz respeito ao delito de associação para o tráfico, eis que não comprovada a estabilidade e permanência da suposta associação. Alega, por fim, estarem presentes os requisitos que permitiriam a concessão da liberdade provisória. Requer, no mérito, seja a prova ilícita acima apontada assim declarada, com o seu desentranhamento dos autos e o trancamento da ação penal, com a expedição de alvará de soltura. Acórdão prolatado pelo Tribunal impetrado às fls. 34/46. Decisão que indeferiu a liminar requerida às fls. 340/341. Informações aduzidas pela autoridade impetrada às fls. 370/383. Parecer do MPF, às fls. 403/407, na qual se manifesta pelo não conhecimento do writ ou, caso conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Primeiramente, observo que não houve descumprimento pelo Tribunal de origem da ordem concedida no bojo do HC 873795 – ES, eis que nas informações prestadas por aquela Corte consta o inteiro teor do acórdão prolatado no HC nº 5010359-22.2023.8.08.0000, com o enfrentamento das questões de mérito. Consta, ainda, que o juízo de primeiro grau revogou a prisão preventiva do paciente, estando o writ, quanto a este pedido, prejudicado. No mais, o cerne da controvérsia diz respeito à legalidade do ingresso domiciliar efetivado pelos guardas municipais que realizaram a prisão em flagrante do paciente, seja pela suposta usurpação destes agentes públicos de competência investigativa que seria atribuível somente à polícia judiciária, seja em razão da ausência de motivação apta a excepcionar o direito à inviolabilidade domiciliar. Primeiramente, cumpre aduzir que o STF, em decisão recente, reconheceu que as guardas municipais, onde instituídas, constituem órgãos componentes da Segurança Pública. A decisão, proferida em sede de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, possui a seguinte ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E SEGURANÇA PÚBLICA. ART. 144, §8º, DA CONSTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS GUARDAS MUNICIPAIS COMO ÓRGÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA. LEGÍTIMA OPÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL AO INSTITUIR O SISTEMA ÚNICO DE SEGURANÇA PÚBLICA (LEI N° 13.675/18). PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. É evidente a necessidade de união de esforços para o combate à criminalidade organizada e violenta, não se justificando, nos dias atuais da realidade brasileira, a atuação separada e estanque de cada uma das Polícias Federal, Civis e Militares e das Guardas Municipais; pois todas fazem parte do Sistema Único de Segurança Pública. 2. Essa nova perspectiva de atuação na área de segurança pública, fez com que o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 846.854/SP, reconhecesse que as Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º, da CF). 3. O reconhecimento dessa posição institucional das Guardas Municipais possibilitou ao, com CONGRESO NACIONAL, em legítima opção legislativa, no § 7º do artigo 144 da Constituição Federal, editar a Lei nº 13.675, de 11/6/2018, na qual as Guardas Municipais são colocadas como integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança Pública (art. 9º, § 1º, inciso VII). 4. O quadro normativo constitucional e jurisprudencial dessa SUPREMA CORTE em relação às Guardas Municipais permite concluir que se trata de órgão de segurança pública, integrante do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP). 5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecida e julgada procedente para, nos termos do artigo 144, §8º da CF, CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigo 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAL todas as interpretações judiciais que excluam as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública. (ADPF 995/DF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 28/08/2023) Acerca da possibilidade das guardas municipais, no exercício do seu mister, realizar busca pessoal, a depender das circunstâncias do caso concreto e desde que observadas as disposições legais relativas a este tipo de diligência, em decisão ainda mais recente divulgada no informativo 1153, assim se manifestou o STF: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. LEGALIDADE. INGRESSO NO DOMICÍLIO DO RECORRENTE. CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - CASO EM EXAME 1. Agravo Regimental interposto contra decisão por meio da qual dei provimento ao Recurso Extraordinário para reconhecer a legalidade da prisão em flagrante do recorrido e das provas dela decorrentes, determinando, por consequência, o prosseguimento do processo nº 1501370-30.2022.8.26.0628, do Juízo da Vara Única da Comarca de Embuguaçu/SP. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Ausência dos pressupostos para conhecimento do Recurso Extraordinário. 3. Violação genérica às normas constitucionais, ausência de prequestionamento e exame de normas infraconstitucionais e análise do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Alegação de que a prisão decorreu “do desempenho de atividades investigativas e abordagem ilegal realizada por guardas municipais” 5. Inexistência de fundadas razões para o ingresso em domicílio. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. As Guardas Municipais são previstas constitucionalmente no artigo 144, do Capítulo III, Título V (“Da segurança pública”), portanto, cumprem papel nas atividades estatais de segurança pública, conforme expressa previsão constitucional e regulamentação legal, desempenhando função pública essencial à manutenção da ordem pública, da paz social e da incolumidade das pessoas e do patrimônio público, em especial de bens, serviços e instalações do Município. 7. Diferentemente dos policiais integrantes da Polícia Civil e da Polícia Militar, que estão obrigados a realizar a prisão em flagrante, no caso da guarda civil, dá-se a mesma coisa que qualquer do povo. A guarda civil pode - não está obrigada, mas não está proibida - realizar o flagrante delito. Aqui se inverte: ela não está obrigada, mas também não está proibida. 8. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 603.616 (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280), fixou tese no sentido de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito, como na hipótese. Precedentes. 9. Os argumentos utilizados pelo Tribunal de origem são suficientes para demonstrar que a prisão em flagrante realizada pelos guardas municipais se revelou lícita, sendo as circunstâncias do caso concreto aptas a encerrar qualquer discussão acerca de uma suposta inocorrência de situação flagrancial. 10. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, nas modalidades “trazer consigo” e “ter em depósito”, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. IV. DISPOSITIVO 11. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. 1ª Turma. RE 1.468.558/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 01/10/2024) Como se percebe, preenchidos os requisitos legais e procedimentais, não há qualquer ilegalidade na conduta da Guarda Municipal que efetiva busca domiciliar em desfavor do acusado do cometimento de algum delito. No caso dos autos, é possível extrair o seguinte relato contido no acórdão impetrado: “Primeiramente, destacam-se os fatos que levaram ao decreto cautelar do paciente: “Conforme consta no APFD, agentes da Guarda Municipal de Vila Velha receberam informações no sentido de que iria ocorrer uma comercialização de entorpecentes no bairro Itaparica, sendo que, segundo a informação, um rapaz branco, de estatura média, trajando bermuda branca e blusa verde, estaria de posse de material entorpecente similar a pac (haxixe) para entregar a terceira pessoa. Prosseguindo ao local indicado, os agentes visualizaram um indivíduo com as mesmas características repassadas, ocasião em que foi identificado como sendo o autuado CAIO, e encontrada, em busca pessoal, uma porção de aproximadamente 23g de haxixe. Questionado sobre a entrega, CAIO disse que estaria procurando uma pessoa, mas não sabia identificar quem era, e, ainda, que estava residindo temporariamente com mais dois amigos e uma amiga e que levaria os agentes até o local. Os autuados MARLON e AIRTON foram encontrados no local e assumiram a propriedade dos entorpecentes encontrados, sendo: 94 papelotes de haxixe, 29 unidades de haxixe enrolados em papel, maconha e cocaína, além da quantia de R$2.400,00, que, segundo eles, é oriundo da venda do entorpecente. Foi verificado, ainda, que os entorpecentes eram comercializados através de redes sociais e que a adolescente Fernanda reside em São Paulo e estaria no local a pedido de MARLON e AIRTON para auxiliar na comercialização dos entorpecentes em uma festa rave que ocorreria no dia dos fatos em Guarapari. (...) No que se refere ao pedido de reconhecimento da nulidade das provas, haja vista a ilegalidade do ingresso no domicílio, entendo que melhor sorte não assiste ao impetrante, ao menos neste momento embrionário em que se encontra o procedimento penal instaurado. Conforme tratado no Tema 280, do Supremo Tribunal Federal, dispõe: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente, ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”. De acordo com a dinâmica dos fatos apresentadas em sede de oitiva em inquérito policial, não teria sido a denúncia anônima que ensejou a entrada no apartamento em que se encontrava o paciente. A denúncia anônima dos elementos coligidos se resumiu à suposta posse de entorpecente do nacional Caio, o qual, após abordagem, informou que estaria temporariamente hospedado no edifício Itaparica Sublime na companhia do paciente e de outros dois indivíduos, oportunidade em que ao ingressarem no prédio viram a movimentação de fuga do paciente. Extrai-se dos depoimentos dos guardas civis municipais que, diante da informação de que se tratava de um apartamento alugado, mantiveram contato com a síndica, Sra. Nalda, a qual se comunicou com o proprietário do apartamento que acompanhou o procedimento de revista na unidade residencial. Com base na dinâmica apresentada, a fundada suspeita se configurou com a abordagem de Caio, o qual, supostamente, teria revelado que a droga tinha sido entregue pelo ora paciente e que este estaria dentro do apartamento." A partir da narrativa transcrita é possível observar que o ingresso domiciliar teve por gênese a prévia abordagem de um indivíduo chamado Caio, cuja busca pessoal decorreu de investigações prévias oriundas de denúncias anônimas que apontavam a mercancia de drogas por pessoa dotada de características semelhantes ao abordado. Ato contínuo, feita a busca pessoal, os guardas municipais apreenderam as drogas em posse de Caio que relatou dividir apartamento com mais dois amigos, no qual guardavam os entorpecentes destinados à venda. Neste contexto, vislumbra-se a existência de fundadas suspeitas de cometimento do crime de tráfico de drogas que, na modalidade “ter em depósito”, possui natureza permanente, o que caracteriza situação flagrancial apta a mitigar a garantia da inviolabilidade domiciliar. Neste sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso ordinário, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas. A defesa busca o reconhecimento da nulidade das provas obtidas em flagrante, alegando ausência de fundadas razões para o ingresso domiciliar sem mandado judicial. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do ingresso domiciliar sem mandado judicial e a validade das provas obtidas em decorrência desse ato. III. Razões de decidir 3. A decisão agravada analisou de forma fundamentada os elementos informativos, não vislumbrando ilegalidades flagrantes. 4. O ingresso domiciliar foi justificado por fundadas razões, consistentes no flagrante do acusado ao dispensar drogas em frente à residência. 5. A jurisprudência do STJ admite o ingresso sem mandado em casos de flagrante delito, especialmente em crimes de natureza permanente. 6. A defesa técnica foi regularmente intimada e optou por não recorrer, não havendo nulidade processual. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 193501 / MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, Julgado em 30/10/2024) Válido frisar, ainda, que não há qualquer elemento nos autos que infirme a credibilidade dos relatos prestados pelos guardas municipais na qualidade de testemunhas, os quais, por se tratarem de servidores públicos no exercício da função, possuem fé pública, cuja presunção relativa da veracidade dos seus relatos somente cederia diante de prova em sentido contrário. Quanto à alegação de inexistência de indícios aptos a apontar o cometimento de delito de associação para o tráfico, observo que a referida tese não foi enfrentada pela Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Veja-se: “(...) 4. Eventual aplicação dos institutos de arrependimento posterior ou eficaz e desistência voluntária deve ser previamente examinada pelas instâncias originárias, sob pena de indevida supressão de instância.” (AgRg no HC n. 755.804/TO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 15/12/2022) Assinalo que, para se considerar o tema tratado pela instância a quo, é necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado. Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO