Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 937310/SP (2024/0303939-3)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO
ADVOGADO: GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO - SP366341
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: WESLEY PEREIRA DE GOES VIEIRA
CORRÉU: JOSEMAR GUARI
CORRÉU: CESAR VINICIUS GOMES FERREIRA
CORRÉU: VALDEMIRO GOMES DE ALMEIDA
CORRÉU: ADONIAS DE GOES MENDES
CORRÉU: RAFAEL NUNES VIEIRA
CORRÉU: MARCO ANTONIO LEME DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de WESLEY PEREIRA DE GOES VIEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no HC n. 2212111-61.2024.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante como incursos nas penas dos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006. Neste writ, a Defesa sustenta a ilicitude das provas derivadas de ilegal busca domiciliar porque não havia fundada suspeita de que no local dos fatos havia situação de flagrante delito. Sustenta, ainda, que o paciente que faz jus ao direito de responder ao processo em liberdade pela ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, pela falta de fundamentação idônea da decisão que decretou a prisão preventiva e pela suficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Assim, postula o impetrante a concessão da ordem, para que seja revogada a prisão do paciente ou para que lhe seja concedida liberdade provisória, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão. Requer, liminarmente, e no mérito, o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar e a consequente trancamento da ação penal e o relaxamento da prisão preventiva. Subsidiariamente, requer a revogação da prisão preventiva com fixação de outras cautelares. Pedido liminar indeferido a fls. 83-85. Informações prestadas a fls. 90-92. A Procuradoria Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ. Porém, caso conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. No tocante à busca domiciliar, reitero a decisão proferida no HC 934735/SP que já analisou a controvérsia em relação ao corréu Cesar Vinicius Gomes Ferreira: No tocante à busca domiciliar, o Tribunal de origem consignou (fls. 22/23 – grifamos): Inicialmente, sobre a busca domiciliar, segundo o documento de fls. 02/03 dos autos originários, policiais militares receberam notícia de tráfico de drogas apontando o paciente como responsável pelo comércio ilícito e o local exato onde estaria. Ao se aproximarem do lugar indicado, os policiais viram o paciente abrindo o portão do imóvel, pretendendo sair com um veículo GM/Astra. Contudo, ao perceber a aproximação dos agentes públicos, o paciente saiu correndo rumo a um matagal e conseguiu fugir. Todavia, os policiais conseguiram efetuaram um cerco na casa existente no interior do terreno, momento em que surpreenderam quatro corréus embalando entorpecentes. No local, os policiais apreenderam 2541 pinos com cocaína; um tijolo de pasta base de cocaína; quatro sacolas de pinos vazios; peneira; balança de precisão, sete aparelhos celulares; pratos sujos com pó branco; e a quantia em dinheiro de R$ 6781,00. Assim, ao menos por ora, não se vislumbra a apontada ilegalidade na busca domiciliar, já que além da denúncia anônima, a fuga do paciente deu ainda mais segurança aos policiais militares que atuaram na operação de que lá havia situação de flagrante delito. Sobre o tema, vale destacar decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal em caso similar: "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que 'a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados'. 2. Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário." (RE 1447090/RS, Relator Ministro Flávio Dino, j. 03 a 10/05/2024). Pois bem. Quanto à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC n. 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Como já decidido por este Tribunal Superior, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude suspeita, ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação – e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio – justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação – amiúde irreversível – de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, D Je 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. [...] 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência – uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio – outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [...] 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias – não apenas históricas, mas atuais –, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação – como ocorreu no caso ora em julgamento – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral – pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro – e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. [...] 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores- Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, D Je de 15/3/2021, grifamos). Aponta a denúncia a dinâmica delitiva (fls. 40/42, grifamos): Consta do incluso inquérito policial que, no dia 28 de maio de 2024, por volta de 16h00min, na Estrada José Waldemar Mazzer, Km 3.300, Bairro Ribeirão, nesta Cidade e Comarca de Pilar do Sul, CÉSAR VINICIUS GOMES FERREIRA, VALDEMIRO GOMES DE ALMEIDA, ADONIAS DE GÓES MENDES, WESLEY PEREIRA DE GÓES VIEIRA, RAFAEL NUNES VIEIRA, MARCO ANTONIO LEME DA SILVA e JOSEMAR GUARI, qualificados às fls. 41/46, previamente ajustados e com unidade de desígnios, tinham em depósito, para entrega ao consumo terceiros, 2541 (duas mil, quinhentos e quarenta e uma) porções de cocaína, pesando 3240 gramas, 01 (uma) porção grande e não fracionada de cocaína, pesando 176,1 gramas, 01 (uma) porção grande e não fracionada de cocaína, pesando 141 gramas, 01 (um) tijolo de cocaína, pesando 577,5 gramas, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 34/38 e auto de constatação preliminar de fls. 39/40, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de 01 (uma) peneira, 01 (uma) balança de precisão e 04 (quatro) pacotes contendo pinos plásticos para a embalagem das drogas. Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, CÉSAR VINICIUS GOMES FERREIRA, VALDEMIRO GOMES DE ALMEIDA, ADONIAS DE GÓES MENDES, WESLEY PEREIRA DE GÓES VIEIRA, RAFAEL NUNES VIEIRA, MARCO ANTONIO LEME DA SILVA e JOSEMAR GUARI, qualificados às fls. 41/46, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, "caput", e § 1º, e 34, todos da Lei 11.343/2006. Segundo o apurado, policiais militares receberam delação anônima apontando que CÉSAR VINICIUS GOMES FERREIRA, vulgo "Dentinho" ou "Adidas", chefiava uma operação para o preparo, fracionamento e embalagem de drogas. Segundo o delator, CÉSAR contava com a ajuda de diversos comparsas em sua empreitada criminosa, que também estavam no local. Considerando que CÉSAR é conhecido dos meios de segurança pública por seu envolvimento com a criminalidade, notadamente no comércio espúrio, os agentes públicos, contando com equipes de apoio, diligenciaram até o local dos fatos. Ao se aproximarem da chácara apontada pelo delator como o local do crime, a equipe policial visualizou CÉSAR abrindo o portão e se preparando para deixar o local, haja vista que seu veículo GM/Astra estava ligado e com a porta aberta. Contudo, ao perceber a presença policial, CÉSAR empreendeu fuga a pé, abandonando seu veículo no local, correndo para o interior da chácara e ingressando em um matagal existente no local. Os militares iniciaram a perseguição do denunciado, que, por sua vez, logrou se evadir do local. Ato contínuo, os policiais cercaram o imóvel e, em seu interior, abordaram e identificaram WESLEY PEREIRA DE GÓES VIEIRA, RAFAEL NUNES VIEIRA, MARCO ANTONIO LEME DA SILVA e JOSEMAR GUARI, que, no momento, eram os responsáveis pelo preparo, fracionamento e embalagem da cocaína. Destaca-se que os policiais avistaram o momento em que os denunciados colocavam cocaína no interior de flaconetes de plásticos amarelos. Indagados, os denunciados confirmaram informalmente que realizavam o preparo das drogas e que estavam no local "trabalhando" para CÉSAR. Em seguida, os agentes prosseguiram com as diligências e, na área de lazer da chácara, localizaram os denunciados VALDEMIRO GOMES DE ALMEIDA e ADONIAS DE GÓES MENDES, sendo certo que, durante a abordagem, esclareceram que eram caseiros do local e tinham plena consciência do que ocorria no interior da residência, fazendo parte da empreitada criminosa. No interior do imóvel, os agentes localizaram 2541 (duas mil quinhentos e quarenta e uma) porções de cocaína, sendo que a maioria estava no interior de um balde, em cima de um móvel, 04 (quatro) sacolas contendo "pinos" vazios, 01 (uma) peneira, 01 (uma) balança de precisão, 07 (sete) aparelhos celulares, pratos espalhados pela casa com cocaína, os quais estavam sendo misturados e peneirados, 01 (uma) peça, tipo tijolo, de substância aparentando ser pasta base, e, em uma sacola dentro do guarda-roupa, a quantia R$ 6.781,00 (seis mil, setecentos e oitenta e um reais) em notas diversas e sem origem lícita comprovada. Por sua vez, no veículo abandonado por CÉSAR, foram encontrados 748 (setecentos e quarenta e oito) pinos de plástico de cor amarela, idênticas às localizadas no interior do imóvel, 01 (um) aparelho celular, além de uma autuação de trânsito em nome de CÉSAR VINICIUS GOMES FERREIRA. Destaca-se que a quantidade e a forma de embalagem das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias da prisão, evidenciam, com a segurança necessária, que se destinavam ao tráfico. Na hipótese, colhe-se das premissas fáticas trazidas pelas instâncias ordinárias que policiais militares receberam notícia de tráfico de drogas apontando o paciente como responsável e o local em que estaria. Ao se aproximarem do local indicado, os policiais viram o paciente abrindo o portão do imóvel, pretendendo sair com um veículo GM/Astra (fl. 22), e que, ao notar a aproximação dos policiais, evadiu-se em direção a um matagal, conseguindo fugir. Destacado, ainda, que os policiais efetuaram um cerco na casa existente no interior do terreno e surpreenderam quatro pessoas embalando entorpecentes. Foram apreendidos 2541 pinos com cocaína; um tijolo de pasta base de cocaína; quatro sacolas de pinos vazios; peneira; balança de precisão, sete aparelhos celulares; pratos sujos com pó branco; e a quantia em dinheiro de R$ 6781,00 (fl. 22). Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, observa-se a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade. A abordagem pessoal lastreou-se na investigação denunciada e, assim que chegaram ao local dos fatos, o paciente empreendeu fuga a pé, conseguindo evadir-se para um matagal próximo. Somente após o cerco ao imóvel e após terem encontrado os corréus trabalhando no preparo e embalagem de substância em pó branco assemelhado a cocaína, conseguiram abordar o paciente. Os corréus admitiram que trabalhavam para o paciente CESAR. No local foram encontrados 2541 (duas mil quinhentos e quarenta e uma) porções de cocaína, 04 (quatro) sacolas contendo "pinos" vazios, 01 (uma) peneira, 01 (uma) balança de precisão, 07 (sete) aparelhos celulares, pratos espalhados pela casa com cocaína, que estavam sendo misturados e peneirados, 01 (uma) peça, tipo tijolo, de substância aparentando ser pasta base e a quantia R$ 6.781,00 (seis mil setecentos e oitenta e um reais). No veículo abandonado pelo paciente foram encontrados 748 (setecentos e quarenta e oito) pinos de plástico de cor amarela, idênticos às localizadas no interior do imóvel, e 01 (um) aparelho celular, além de uma autuação de trânsito em nome de CÉSAR VINICIUS GOMES FERREIRA. Anote-se que tais elementos, combinados, extrapolam o mero subjetivismo alegado na impetração, revestindo-se de contornos objetivos claros, enquadrando-se nos parâmetros jurisprudenciais delineados por esta Corte. No tocante ao pedido de revogação da prisão preventiva, verifica-se que o acórdão impugnado assim exarou: Vencido tal questionamento, examinando-se os autos, verifica-se que em 29/05/2024 a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva, decisão que encontra amparo na legislação vigente e se apresenta adequadamente fundamentada (fls. 51/61), conforme transcrição parcial a seguir: [...] 5. Quanto ao autuado CÉSAR VINÍCIUS GOMES FERREIRA, MARCO ANTONIO LEME DA SILVA, JOSEMAR GUARI, RAFAEL NUNES VIEIRA e WESLEY PEREIRA DE GOES VIEIRA o caso é de conversão da prisão em flagrante em preventiva. [...] A expressiva quantidade e a variedade de drogas (item 1: 3.240 gramas de cocaína; item 2: 176,10 gramas de cocaína; item 3: 141 gramas de cocaína; item 4: 577,50gramas de cocaína fls. 39/40), o modo de acondicionamento e os objetos (2541 porções de cocaína; 3 porções grandes de cocaína, R$6.781,00, 4 pacotes de "pino", uma peneira e uma balança de precisão fls. 34/38), também indicam maior envolvimento com o tráfico e, por conseguinte, o risco à ordem pública e a gravidade concreta do delito. Apenas a título de argumentação, anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente, e a pedra de crack tem em média0,200 a 0,250 gramas (Fonte: Apelação n.0000152-73.2017.8.26.0286 5ª Câmara Criminal de São Paulo j.26/10/2017). A ponderar também que a cocaína é droga extremamente lesiva, acima até mesmo da média das substâncias mais comercializadas (TJSP, A Cr nº0008057-11.2015.8.26.0348, Rel. Des. Ivan Sartori, 4ª Câmara de Direito Criminal, j.14/11/2017). Para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga perturbadora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem- se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. Isso ressalta a lesividade da conduta e sua periculosidade social. [...] Em relação a WESLEY e JOSEMAR GUARI há MULTIREINCIDÊNCIA, inclusive específica (fls. 114/117 e 121/129), circunstância impeditiva, nos termos da lei e na eventualidade de condenação, da concessão de regime menos gravoso. Outrossim, assentada a recalcitrância em condutas delituosas, cumpre prevenir a reprodução de novos delitos, motivação bastante para assentar a prisão ante tempus (STF, HC 95.118/SP,94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como antecipação de pena, mas como expediente de socorro à ordem pública, fazendo cessar emergencialmente a prática criminosa. Por fim, nos termos do artigo 310, § 2º, do CPP (redação dada pela Lei nº 13.964/2019): "se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares". No caso, o(s) conduzido(s) WESLEY e JOSEMAR GUARI evidentemente quebrou/quebraram a confiança que foi depositada pela Justiça Criminal, pois, após a concessão de regime aberto (fl. 115) e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (fl. 114), situação em que deveria(m) ficar longe de quaisquer problemas com a lei. Em vez de aproveitar(em) a oportunidade de se manter(em) em liberdade, foi/foram detido(s) em flagrante pelo cometimento de novo crime. Só isso já autoriza presumir que as medidas diversas da prisão não se apresentam suficientes na hipótese, ante o desdém demonstrado para com o cumprimento das ordens judiciais e a recalcitrante inobservância da legislação penal (...).”[...] Conforme se extrai do trecho transcrito, a decisão menciona o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP, fundamentando-se em aspectos concretos e individualizados, aptos para justificar tanto a custódia preventiva, quanto a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Foi feita, no mais, expressa referência à gravidade concreta dos delitos e à periculosidade concreta do agente, o que afasta qualquer ilegalidade do ato. Neste sentido, observa-se que o paciente e seus comparsas foram surpreendidos na posse de 2541 (duas mil, quinhentos e quarenta e uma) porções de cocaína, pesando 3240 gramas; 1 (uma) porção grande e não fracionada de cocaína, pesando 176,1 gramas; 01 (uma) porção grande e não fracionada de cocaína, pesando 141 gramas; e 1 (um) tijolo de cocaína, pesando 577,5 gramas. Não bastasse a situação acima citada, o paciente registra condenações pelas condutas previstas nos artigos 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 e 33, da Lei nº 11.343/06, além de, em tese, ter cometido o crime de que tratam estes autos durante o cumprimento de pena em regime aberto (fls. 114/117 autos originários). Tais circunstâncias indicam de forma clara a traficância, devendo a responsabilidade do paciente ser apurada durante a instrução criminal. Assim, assentada a presença do “fumus comissi delicti” e do “periculum libertatis”, está justificada a prisão cautelar do paciente, situação que, por si só, afasta a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.[...] Assim como decidido no HC 934735/SP, constata-se a presença de fundamentos concretos para a denegação da ordem e manutenção da custódia cautelar, demonstrados em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública, ante a gravidade concreta da conduta do paciente, evidenciado pelo modus operandi. pela reincidência e cometimento de novo crime durante o cumprimento de pena. Registro, novamente, que não é possível vislumbrar nenhum vício ou irregularidade na decisão que aqui se impugna, uma vez que aponta elementos concretos que fundamentam a essencialidade da medida neste momento processual, nos termos do que determina o artigo 93, IX, da Constituição Federal, sendo possível identificar a situação peculiar que requer a adoção da medida cautelar mais gravosa. Entende esta Corte Superior que a gravidade concreta da conduta, reveladora do potencial elevado grau de periculosidade do agente e consubstanciada na alta reprovabilidade do modus operandi empregado na empreitada delitiva, é fundamento idôneo a lastrear a prisão preventiva, com o intuito de preservar a ordem pública (AgRg no HC n. 790.898/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/04/2023, D Je de 28/04/2023). Ressalte-se que, [c]oncretamente demonstrada pelas instâncias ordinárias a necessidade da prisão preventiva, não se afigura suficiente a fixação de medidas cautelares alternativas (AgRg no HC n. 573.598/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/06/2020, D Je de 30/06/2020). Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)