Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2711641/SP (2024/0290272-7)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: BASE MARINHA RESTAURANTE LTDA
AGRAVANTE: CAMINHO MARITIMO RESTAURANTE LIMITADA
AGRAVANTE: DELICIAS DO MAR RESTAURANTE LIMITADA
AGRAVANTE: PURO CAMARAO RESTAURANTE LIMITADA
AGRAVANTE: RAMO MARITIMO RESTAURANTE LIMITADA
ADVOGADOS: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549
MARINA PASSOS COSTA E OUTRO(S) - SP316867
EMELY ALVES PEREZ - SP315560
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela BASE MARINHA RESTAURANTE LTDA., CAMINHO MARITIMO RESTAURANTE LIMITADA, DELICIAS DO MAR RESTAURANTE LIMITADA, PURO CAMARAO RESTAURANTE LIMITADA, RAMO MARITIMO RESTAURANTE LIMITADA contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que não admitiu recurso especial fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 752): TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. - Por primeiro, prejudicado o pedido de sobrestamento, formulado pela agravante, na medida em que foram julgados os embargos de declaração no RE 574.706 (decisão de julgamento 13/05/2021, ATA Nº 14, de 13/05/2021. DJE nº 98, divulgado em 21/05/2021). - Quanto à insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se que no julgamento dos referidos embargos, por maioria de votos, restou consignado pelo Pleno do STF o acolhimento, em parte, para modular os efeitos do julgado, entendendo que a compensação dos valores indevidamente pagos a título de ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS/COFINS, dar-se-á apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. - Isto posto, incumbe ao Tribunal de origem, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador. Precedentes. - Portanto, nos termos da decisão do C. STF e, considerando que a presente ação foi protocolada em 09/05/2019, destaco que as agravadas fazem jus à compensação dos valores indevidamente pagos apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados após 15/03/2017. - No tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser o destacado na nota fiscal, a decisão foi explícita quanto a matéria ora discutida: "Assinalo que, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ICMS faturado e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado". - Foi exatamente isso que foi decidido pelo STF no julgamento dos referidos embargos (RE 574.706) que, por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. - Por derradeiro, no tocante a aplicação do art. 85, § 4º, II, CPC deve ser mantida, a sentença quanto a verba honorária fixada, uma vez que não foi objeto de questionamento em sede de apelação. - Agravo interno parcialmente provido. Os primeiros embargos de declaração foram acolhidos com efeitos infringentes (e-STJ fl. 844): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. - Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). - No que diz respeito à sucumbência recíproca, cada parte, deve arcar com a verba honorária em favor do contraposto, arbitradas nos percentuais mínimos das faixas aplicáveis, na forma do artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º, CPC, incidindo sobre o valor do respectivo proveito econômico. Precedente. - Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Os segundos embargos de declaração foram acolhidos, também, com efeitos infringentes (e-STJ fl. 947): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA REJEITADOS. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAIS. ADEQUAÇÃO. ICMS. RE 574.706. RE 1452421 (TEMA 1279). MODULAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. - Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). - Acerca do ponto específico da irresignação das autoras, não procedem os argumentos, uma vez que o Pleno do STF acolheu, em parte, os embargos de declaração no RE 574.706, para modular os efeitos do julgado, o que resulta na procedência parcial do pedido Portanto, nesse caso, deve ser aplicado os termos do art. 86 do CPC, em que ambas. as partes devem ser condenadas ao pagamento de honorários de sucumbência. - O v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pelas embargantes, inexistindo nela, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material. - No tocante aos embargos de declaração da União Federal, cumpre registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1452421 (Tema 1279), com repercussão geral, firmou o entendimento nos seguintes termos: " Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017". - Isto posto, conforme entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça, em consonância com os princípios da economia e da celeridade processuais, para efeito de juízo de conformação nos termos do art. 1.040 do CPC, cabível os presentes embargos, com efeitos modificativos, para adequar o julgado ao entendimento fixado pelo E. STF. Nesse sentido: DAIRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNOE NO RECURSO ESPECIAL - 1659435 2017.00.54103-5, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:06/09/2019. - Portanto, nos termos da decisão do C. STF e, considerando que a presente ação foi protocolada em 09/05/2019, destaco o direito à compensação dos valores indevidamente pagos apenas em relação aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017. - Embargos de declaração das autoras rejeitados. - Embargos de declaração da União Federal acolhidos com efeitos infringentes. Em suas razões, a parte recorrente aponta violação dos arts. 85 e 86 do CPC, argumentando não ter ficado caracterizada a sua sucumbência, pois "não pairam dúvidas quaisquer de que o v. acórdão recorrido está lastreado em premissa equivocada, porquanto a circunstância de o E. STF ter promovido a modulação de efeitos da decisão no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR não altera o êxito obtido na demanda pelas recorrentes, pois a modulação adotada pela Suprema Corte consiste tão somente em medida que visa à proteção orçamentária da União e nunca em instrumento capaz de convalidar a cobrança inconstitucional do PIS e da COFINS sobre o ICMS" (e-STJ fl. 988). Sem contrarrazões; Juízo de admissibilidade negativo pelo Tribunal de origem, ante a incidência da Súmula 7 do STJ, às e-STJ fl. 1.041/1.019. Passo a decidir. Verifico que a pretensão recursal não merece prosperar. O Tribunal deu provimento ao agravo interno da Fazenda Nacional, a fim de dar parcial provimento à remessa necessária, de modo a adequar o acórdão aos termos da modulação de efeitos da decisão fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69 do STF). Manteve, no mais, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR, em que fixada a tese de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). No tocante aos honorários advocatícios, distribuiu a condenação em honorários entre a Fazenda Pública e a empresa, nos seguintes termos (e-STJ fl. 945): Acerca do ponto específico da irresignação, não procedem os argumentos das embargantes, uma vez que o Pleno do STF acolheu, em parte, os embargos de declaração no RE 574.706, para modular os efeitos do julgado, o que resulta na procedência parcial do pedido. Portanto, nesse caso, deve ser aplicado os termos do art. 86 do CPC, em que ambas. as partes devem ser condenadas ao pagamento de honorários de sucumbência. Pois bem. Rever a conclusão adotada no acórdão regional quanto ao princípio da causalidade ou à sucumbência recíproca implica o revolvimento do contexto fático-probatório, medida inviável na instância especial à luz da Súmula 7 deste Superior Tribunal. A esse respeito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DO DEVIDO COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DA CORTE DE ORIGEM NÃO VINCULA O STJ. 1. A Corte a quo, após exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou que a empresa recorrente deu causa à demanda, devendo arcar com o ônus da sucumbência, à luz do princípio da causalidade. Rever esse entendimento implica o reexame de matéria probatória. Precedentes. 2. O indigitado dissídio pretoriano não foi comprovado nos moldes exigidos nos arts. 1.029, § 1º, do CPC/2015 (correspondente ao art. 541, parágrafo único, do CPC/1973) e 255, § 1º, do Regimento Interno do STJ, uma vez que a parte recorrente apenas transcreveu a ementa do julgado que entendeu favorável à sua tese, sem realizar o necessário cotejo analítico entre a fundamentação contida no precedente invocado como paradigma e no aresto impugnado. 3. O STJ possui o entendimento firmado no sentido de que "a decisão de admissibilidade proferida pelo Tribunal local ou ainda a certidão de tempestividade expedida por servidor na instância de origem Superior Tribunal de Justiça não vincula esta Corte Superior, na medida em que tal juízo está sujeito ao duplo controle, ou seja, aportados os autos neste Sodalício, é imprescindível nova análise dos pressupostos recursais" (EDcl no AgInt no REsp 1.702.212/ES, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 21/3/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.738.802/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 14/06/2021). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ANÁLISE DA CAUSALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ROGANDO VÊNIA AO RELATOR MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. (AgInt nos EDcl no AREsp 1.111.580/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 30/11/2020). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOCUMENTOS FISCAIS OBRIGATÓRIOS. AUSÊNCIA. ARBITRAMENTO. GRAU DE SUCUMBÊNCIA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de forma clara, coerente e fundamentada sobre as teses relevantes à solução do litígio. 3. Não é possível, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático- probatória, o que enseja a incidência da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 4. A ausência de documentação que reflita, de maneira idônea, a realidade dos fatos, autoriza a autoridade fiscal a proceder à aferição indireta das contribuições sociais devidas, desde que observados os princípios da finalidade da lei, da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade contribuinte, sendo certo, ainda, que a expedição de Ordens de Serviço a fim de regular o procedimento de arbitramento da base de cálculo, autorizada pela lei ordinária, não caracteriza ofensa ao princípio da legalidade tributária estrita (REsp 719.350/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21/02/2011). 5. É assente, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que não cabe a esta Corte Superior de Justiça rever a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quanto ao princípio da causalidade ou à sucumbência recíproca, por implicar o revolvimento do contexto fático-probatório, inviável na instância especial à luz da Súmula 7 do STJ. 6. Havendo fundamentos suficientes para a manutenção do aresto recorrido, não impugnados nas razões do especial, incide na espécie a Súmula 283 do STF, a qual dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1.640.235/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 29/06/2021). Conferir, ainda: AgInt no AREsp 1.701.020/DF, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020; AgInt no AREsp 1.672.377/SP; rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020, DJe 28/10/2020; e AgInt no AREsp 1.660.923/SP, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 26/10/2020, DJe 12/11/2020. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Majoro os honorários recursais em 10% sobre o valor fixado na origem, respeitados os limites e os critérios previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA