Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 892812/SP (2024/0055398-8)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: VICTOR LUIZ SOUZA DA SILVA
ADVOGADO: VICTOR LUIZ SOUZA DA SILVA - SP439535
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: WENDELL GUSTAVO SANTANA DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de WENDELL GUSTAVO SANTANA DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação n. 1500281-06.2021.8.26.0628. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo ora paciente, para afastar a causa de aumento estabelecida no art. 40, III, da Lei de Drogas, redimensionando a pena ao patamar de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa. Confira-se a ementa do acórdão (fl. 13): "Apelação. Tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento de ensino. Art. 33, caput, c. c. art. 40, III, da Lei nº 11.343/06. Pleito pela desclassificação da conduta para o art. 37 da Lei Antidrogas. Não acolhido. Restou comprovado, no caso em tela, a contribuição estável e permanente, e o envolvimento direto, do réu com o tráfico. Pedido de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Antecedentes infracionais que indicam que o apelante se dedica a atividade criminosa, vedando-lhe o reconhecimento do benefício. Pleito pelo afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06. Acolhido. Crime praticado no período noturno e durante o fechamento de estabelecimentos de ensino em virtude da pandemia da Covid-19. Bem jurídico tutelado pelo inciso em questão que não sofreu riscos no caso em tela. Reprimenda final fixada no mínimo legal. Pedido de afastamento e reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa. Não acolhido. Reprimenda pecuniária compõe a pena principal, não sendo facultado ao magistrado perdoá-la. Constitucionalidade da pena de multa reconhecida e pacificada na jurisprudência dos tribunais superiores. Pleito de reconhecimento do período em que réu esteve em prisão preventiva para fins de detração penal. Impossibilidade. Requisitos da detração a serem analisados pelo Juízo das Execuções Criminais. Recurso parcialmente provido." No presente writ, a defesa sustenta que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Acrescenta que o deferimento da referida benesse também se justifica na ausência de provas quanto à sua dedicação a atividades criminosas, salientando que a existência de antecedentes por atos infracionais não constitui fundamento idôneo para o indeferimento do pleito. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicada a causa redutora de pena relativa ao tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, com respectiva fixação do regime aberto. A liminar foi indeferida às fls. 87/89. Informações prestadas às fls. 96/128 e 131/133. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ às fls. 135/136. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. No tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o Tribunal de origem destacou que (fl. 22): "Na terceira fase da dosimetria, inviável acolher-se o pleito da defesa pela aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Diferentemente do que alega o apelante, embora seu antecedente infracional por tráfico (vide fls. 29) não possa caracterizar reincidência ou maus antecedentes, o mesmo pode ser considerado como indicativo de que WENDELL dedica-se à atividade criminosa, demonstrando que sua conduta social se mantém voltada à mercancia ilícita desde a adolescência, circunstância que lhe veda a aplicação do benefício." Cumpre registrar que o histórico infracional pode ser utilizado para afastar a minorante, desde que presentes "circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, de minha relatoria, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 4/10/2021). No caso, há proximidade temporal entre o histórico infracional do paciente (registro de ato infracional foi em 2020) e os fatos apurados no presente feito (ocorridos em 2021), circunstância que pode comprovar sua dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência desta Corte (fl. 81). Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. RELAÇÃO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA 7 AFASTADA. I - Constitui questão de direito a análise da idoneidade da fundamentação utilizada pelo Tribunal para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.3431/2006 com base em atos infracionais pretéritos. Súmula nº. 7 afastada. II - Na hipótese dos autos, o réu possuía três registros de atos infracionais equiparados a tráfico de drogas no ano de 2018, tendo sido preso cinco meses após atingir a maioridade, o que ocorreu no ano de 2019, pela prática do mesmo crime. Ademais, as próprias circunstâncias do fato demonstraram o envolvimento contumaz do agente com a atividade delitiva, motivo pelo qual se aplica a tese intermediária firmada pela Terceira Seção no EREsp n. 1.916.596/SP. III - A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e, portanto, atrelada às particularidades do caso concreto, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, o que não ocorreu no caso concreto. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus de ofício denegado. (AgRg no AREsp n. 2.096.770/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30/5/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE IDÔNEAS. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO É MEIO DE PROVA IDÔNEO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESTABILIDADE DA PROVA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA HABITUAL. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. 2. A conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação do paciente no referido delito, foi lastreada nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - quando policiais militares, em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizaram o paciente no fundo de um terreno abandonado com sua bicicleta, "cavucando no chão", razão pela qual ao ver a aproximação da polícia, ele tentou se evadir e foi abordado, estando com as mãos sujas de terra, e havendo sido encontrados os entorpecentes no local onde ele estava enterrando/desenterrando algo (e-STJ, fls. 533/534) -; tudo isso a indicar que ele tinha por finalidade a mercancia de entorpecentes. 3. Nesse contexto, reputo demonstradas a materialidade e autoria delitivas para o delito de tráfico de drogas, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento diferente, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatório delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita. 4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso; tampouco a demonstração de que houvesse alguma perseguição dos policiais com relação ao paciente, pelo fato de ele já ser conhecido da polícia pela prática de atos infracionais. Precedentes. 5. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada porque a Corte estadual reconheceu expressamente que o paciente fazia da traficância conduta habitual, haja vista não apenas a quantidade de entorpecentes apreendidos - 55,84g de maconha e 4,59g de crack (e-STJ, fl. 544) -, mas principalmente devido ao fato de ele já ser conhecido dos meios policiais pela prática de vários atos infracionais, inclusive tendo cumprido medida socioeducativa por ato análogo ao crime de tráfico de drogas - Autos n. 1500155-36.2019.8.26.0236), que derivou de eventos datados de mais de um ano antes de nossa ocorrência: 21/03/2019 - (e-STJ, fl. 462). 6. A Terceira Seção desta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, exatamente como ocorrido na espécie, em que o crime foi cometido em 7/5/2020. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 815.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 22/5/2023.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK