Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2191041/RJ (2025/0002971-2)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: HPM2 DELICATESSEN LTDA
RECORRIDO: M CARDIN DELICATESSEN LTDA
RECORRIDO: 2ME DELICATESSEN LTDA
ADVOGADOS: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549
EMELY ALVES PEREZ - SP315560
DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado pela Fazenda Nacional, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 1.092/1.093): APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA. GORJETAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Trata-se de remessa necessária, que se tem por existente, e de recurso de apelação interposto em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro (evento 38, SENT1, integrada pelas decisões dos eventos 65.1 e 80.1), que julgou procedente o pedido deduzido em ação proposta pelo procedimento comum para (i) declarar o direito das autoras, empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, a recolher todos os tributos abarcados pela sistemática, ou seja, IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP) sem incluir na base de cálculo desses tributos as gorjetas, voluntárias ou compulsórias, recebidas pela empresa autora de seus clientes, as quais devem ser repassadas integralmente aos seus empregados, nos termos do §3º do art. 457 da CLT, desde que tais verbas estejam devidamente escrituradas e comprovado seu repasse para os empregados, de forma a manter garantida a fiscalização tributária; (ii) reconhecer o direito das empresas autoras de compensar/restituir os valores indevidamente recolhidos nessa sistemática (Súmula nº 461 do STJ), na forma estabelecida na legislação de regência e com a limitação temporal apontada na fundamentação a depender da modalidade escolhida, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168 do CTN), ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Sobre os créditos apurados deverá incidir a Taxa SELIC, com exclusão de qualquer outro índice de juros e de correção monetária. 2. Remessa necessária, que se tem por existente, tendo em vista que o valor do proveito econômico obtido na causa é ilíquido, caso em que não se dispensa o reexame necessário na forma do §3º do art. 426 do CPC (Súmula 490 do STJ). 3. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu as normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte (SIMPLES Nacional), prevê em seu art. 18 que o valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V da Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o §3º do referido artigo. 4. Nos termos do art. 457 da CLT, compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Assim, as gorjetas, sejam elas voluntárias (quantia dada voluntariamente pelo cliente, diretamente ao empregado) ou compulsórias (taxa lançada pelo estabelecimento na nota de serviço), pertencem ao empregado, uma vez que compõem a sua remuneração, de sorte que representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, em razão da sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração tributária. Precedentes: AgInt no AR Esp n. 1.846.725/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, D Je de 18/4/2024; AR Esp n. 2.381.899/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 19/10/2023; AgInt no AR Esp n. 2.223.882/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, D Je de 4/4/2023. 6. Remessa necessária e apelação desprovidas. Honorários majorados. Opostos embargos declaratórios, foram estes rejeitados (fls. 1.153/1.57). Nas razões de recurso especial, a parte recorrente aponta violação aos arts. 489, §1º, e 1.022, II, do CPC; 457 da CLT; 3 e 24, da LC 123/06. Sustenta, em resumo, que: (i) apesar da oposição de embargos de declaração, a Corte de origem manteve-se silente quanto a questões relevantes ao deslinde da controvérsia; e (ii) os valores recebidos a título de gorjeta, ainda que integralmente repassados aos empregados, incluem-se na base de cálculo do Simples Nacional, "porque se reveste da natureza de receita bruta do estabelecimento, havendo previsão expressa de inclusão dessa receita na lei complementar de regência" (fl.1.190). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A pretensão não comporta guarida. De início, quanto à alegada negativa de prestação jurisdicional, mostra-se deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. ARGUIÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284 DO STF. ART. 557, CAPUT, DAQUELE DIPLOMA LEGAL. OFENSA. JULGAMENTO COLEGIADO POSTERIOR. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Incide a Súmula 284 do STF quando a parte aponta violação do art. 535, II, do CPC/1973 de forma genérica, sem explicitar qual a efetiva ausência de pronunciamento e sua relevância para a solução da controvérsia. 3. Não há contrariedade ao art. 557, caput, do CPC/1973 quando o julgamento pelo órgão colegiado, via agravo regimental, corrobora a decisão singular. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1.087.924/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/04/2018, DJe 29/05/2018) RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MATÉRIA QUE, APESAR DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO FOI ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INTIMAÇÃO EM NOME DE PROCURADOR DE ESTADO. VALIDADE. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/73 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro, bem como da sua relevância para a correta solução da controvérsia. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284/STF. 2. O Tribunal de origem, efetivamente, não emitiu juízo sobre a tese veiculada no recurso especial relativa à suposta violação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, não obstante tenha sido compelido por meio dos competentes embargos de declaração. 3. A fundamentação deficiente do especial não permite, por consequência e per saltum, ingressar no exame da alegada afronta à matéria normativa de fundo, porquanto remanesce ausente o indispensável prequestionamento. 4. O acórdão recorrido mostra-se alinhado ao posicionamento firmado na Corte Especial de que: "havendo a atuação de mais de um Procurador e não existindo indicação prévia em nome de qual deveria ocorrer a intimação, correta seria a publicação com o nome de qualquer dos Procuradores atuantes" (EREsp 131.900/RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, julgado em 20/10/2004, DJ 6/12/2004). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.305.650/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA - DEFICIÊNCIA NA FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO APRESENTADO - EXIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 525, INCISO I, DO CPC/73 - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. 1. No tocante à alegada violação ao art. 535 do CPC/73, a parte agravante alega genericamente violação ao dispositivo citado sem demonstrar, de forma clara e precisa, de que modo o acórdão recorrido o teria contrariado. Incidência, por analogia, da Súmula 284 do STF. Precedentes. 2. Não há usurpação de competência do STJ quando o Tribunal a quo, no exame de admissibilidade do recurso especial, analisa os pressupostos processuais específicos e constitucionais do apelo extremo. Incidência da Súmula 123 do STJ. Precedentes. 3. A ausência de peça obrigatória prevista no art. 525, inciso I, do CPC/73 enseja o não conhecimento do recurso. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp 307.151/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 02/02/2017, DJe 09/02/2017). Com efeito, a parte recorrente, em suas razões de recurso especial, deixou de explicitar os pontos em que o julgado recorrido teria incorrido em omissão, contradição ou obscuridade, limitando-se a apontar ofensa genérica a uma série de dispositivos legais, sem a demonstração exata e específica dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos, sendo certo que não se presta a tal desiderato a mera transcrição da petição dos referidos aclaratórios. Incidência, à espécie, por analogia, da Súmula nº 284/STF. Quanto à questão de fundo, em relação à controvérsia dos autos, o Tribunal de origem consignou que as gorjetas não compõem a base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, devendo o mesmo entendimento ser aplicado ao regime do Simples Nacional, com base nas seguintes razões de decidir (fls. 1.088/1.091): Assim, verifica-se que a base de cálculo dos tributos recolhidos na sistemática do Simples Nacional é a receita bruta, observadas, por certo, as alíquotas e regras de cálculo e de apuração previstas na Lei Complementar nº 123/2006. De acordo com o art. 3º, §1º, da Lei Complementar nº 123/2006, considera-se receita bruta " o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos". Nos termos do art. 457 da CLT, compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Assim, as gorjetas, sejam elas voluntárias (quantia dada voluntariamente pelo cliente, diretamente ao empregado) ou compulsórias (taxa lançada pelo estabelecimento na nota de serviço), pertencem ao empregado, uma vez que compõem a sua remuneração, de sorte que representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa. Por essa razão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, em razão da sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita(e-STJ Fl.1088) Documento recebido eletronicamente da origem bruta ou lucro para fins de apuração tributária. Nesse sentido: RIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. GORJETA. EXCLUSÃO. 1. O debate travado no recurso especial envolve a possibilidade de inclusão da gorjeta no conceito de receita bruta, base de cálculo do Simples Nacional. 2. De acordo com o art. 18, § 3º, da Lei Complementar n. 123/2006, a tributação unificada "Simples Nacional" tem como base de cálculo a receita bruta da microempresa ou empresa de pequeno porte optante, cujo conceito está previsto no art. 3º, § 1º, da mesma legislação: "Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos." 3. A jurisprudência de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte Superior é no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração tributária. 4. Considerando-se, então, o conceito de receita bruta explicitado na Lei Complementar n. 123/2006 e a natureza salarial da gorjeta, esta verba não deve integrar a receita bruta para fins de cálculo do Simples Nacional. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AR Esp n. 1.846.725/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, D Je de 18/4/2024.) Não prospera a alegação da Fazenda Nacional de que haveria redução indevida da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, se mantida a exclusão da taxa de serviço da base de cálculo do Simples Nacional. Como bem observado no voto-vista proferido pela então Ministra Assusete Magalhães no julgamento do AR Esp n. 2.381.899/SC, não se trata puramente de excluir as gorjetas da base de cálculo do Simples Nacional, mas ter presente que elas sequer estão no seu campo de incidência, porque, nos termos da Lei Complementar 123/06, seu aspecto quantitativo é o preço do serviço. Transcrevo, para melhor clareza, o trecho do voto-vista em que o tema é abordado: "Entendo que os argumentos não procedem, porque, no caso, não se trata de excluir as gorjetas da base de cálculo do Simples Nacional, mas ter presente que elas sequer estão no seu campo de incidência, porque, nos termos da Lei Complementar 123/06, seu aspecto quantitativo é o preço do serviço. Com efeito, a jurisprudência desta Corte, como visto, é firme no sentido de que as gorjetas não integram o "preço do serviço", para fins de incidência do ISS, devendo-se destacar que, da mesma forma, a base de cálculo do Simples Nacional, para os prestadores de serviço, é o "preço dos serviços prestados" (art. 3º, §1º, da LC 123/06) Daí cai por terra o argumento de que permitir a exclusão da gorjeta da base de cálculo do Simples Nacional implicaria em admitir, por reflexo, a exclusão da gorjeta da base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária. Se a própria Lei define que a base de cálculo do Simples Nacional é o preço do serviço, torna-se desimportante tomar em consideração os tributos que estão por ele abrangidos. Não se trata de incrementar uma já elevada renúncia fiscal, mas de considerar esta renúncia nos termos em que posta pelo legislador, cujas disposições devem ser interpretadas por esta Corte, no cumprimento de sua missão de intérprete máximo da legislação infraconstitucional". Cumpre destacar que é imprescindível a comprovação, mediante escrituração contábil regular e outros documentos idôneos, do repasse integral das gorjetas ao empregado da empresa, sob pena de se inviabilizar a pretensão de repetição do indébito tributário. Assim, segura-se à parte o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a partir dos cincos anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, nos termos do art. 168, I, do Código Tributário Nacional, como bem destacado na sentença. Acerca do tema, é firme o posicionamento do STJ, a partir de exegese do art. 457 da CLT, no sentido de que "as gorjetas possuem a finalidade de reforçar os salários dos empregados, tendo nítida natureza jurídica de verba salarial, independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente, nos exatos termos do artigo. Logo, não podem ser incluídas na base de cálculo dos tributos federais ora em discussão (PIS, COFINS, IRPJ e CSLL). O estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais discutidos nestes autos, uma vez que não constitui receita própria dos empregadores, apta a sofrer incidência de tributos de responsabilidade da empresa" (AgInt no AREsp 972.774/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019 - g.n.). No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. GORJETA. EXCLUSÃO. 1. O debate travado no recurso especial envolve a possibilidade de inclusão da gorjeta no conceito de receita bruta, base de cálculo do Simples Nacional. 2. De acordo com o art. 18, § 3º, da Lei Complementar n. 123/2006, a tributação unificada "Simples Nacional" tem como base de cálculo a receita bruta da microempresa ou empresa de pequeno porte optante, cujo conceito está previsto no art. 3º, § 1º, da mesma legislação: "Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos." 3. A jurisprudência de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte Superior é no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração tributária. 4. Considerando-se, então, o conceito de receita bruta explicitado na Lei Complementar n. 123/2006 e a natureza salarial da gorjeta, esta verba não deve integrar a receita bruta para fins de cálculo do Simples Nacional. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.846.725/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 18/4/2024.) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO 1.022, INCISO II, DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. TAXA DE SERVIÇO (GORJETA). NATUREZA SALARIAL. BASE DE CÁLCULO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO PARA SE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Preliminarmente, a Fazenda Nacional sustenta omissão do acórdão recorrido, ao afirmar que o Tribunal de origem não examinou a questão referente a inclusão da taxa de serviço na base de cálculo do Simples Nacional, porquanto tal rubrica se reveste de natureza de receita bruta do estabelecimento, não havendo previsão de exclusão desta receita na lei de regência. Em que pese as razões colacionadas pela Fazenda Nacional, a pretensão recursal não merece prosperar. Nos termos da jurisprudência desta Corte, se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, deve ser afastada a alegada violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. 2. Assim, inexistem os vícios elencados no art. 1.022 do NCPC, sendo forçoso reconhecer que a pretensão recursal ostenta caráter nitidamente infringente, visando rediscutir matéria que já foi analisada. A jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. 3. No mérito, a Fazenda Nacional defende que a rubrica a título de gorjeta ou taxa de serviço cobrada pela recorrida, ao desempenhar a sua atividade econômica, deve compor a base de cálculo para a cobrança dos impostos unificados pelo "Simples Nacional", sobretudo porque a Lei Complementar 123/2006 previu taxativamente as hipóteses de exclusão do conceito de receita bruta, de maneira que a taxa de serviço no caso em tela compõe a receita bruta do estabelecimento, devendo sofrer a tributação. 4. Todavia a pretensão não merece guarida, pois a exegese do artigo 457, § 3º, da CLT permite inferir que a gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial, compondo a remuneração do empregado, não constituindo renda, lucro ou receita bruta/faturamento da empresa. Logo, as gorjetas representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre o salário. (AgRg no AgRg nos Edcl no REsp 1.339.476/PE, Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 16/09/2013). 5. Consequentemente, afigura-se ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL sobre a referida taxa de serviço. Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do regime fiscal denominado "Simples Nacional", que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18, § 3º, da LC nº 123/2006. (ARESP 1704335, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/09/2020). 6. Agravo conhecido para se negar provimento ao recurso especial. (AREsp n. 2.381.899/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 19/10/2023.) TRIBUTÁRIO. IRPJ, CSLL, PIS, COFINS. BASE DE CÁLCULO. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCLUSÃO. 1. É tranquilo o posicionamento do STJ no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Precedentes: AREsp 1.604.057/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/5/2020; AgInt no AREsp 972.774/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019; AgInt no REsp 1.796.890/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25/9/2019; AgInt no REsp 1.780.009/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2019. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.668.117/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.) Assim, por estar em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não merece reparos o acórdão recorrido. ANTE O EXPOSTO, conheço em parte do recurso especial para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA