Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 947236/SP (2024/0357024-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: BRUNO BARROS MENDES
ADVOGADO: BRUNO BARROS MENDES - SP376553
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: WESLEY BRANDAO DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO,Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de WESLEY BRANDAO DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Revisão Criminal n. 2154360-19.2024.8.26.0000, contra ato coator com a seguinte ementa: REVISÃO CRIMINAL tráfico de drogas – fundada suspeita presença fuga - circunstância que autoriza a realização de abordagem ausente qualquer ilegalidade no procedimento adotado rejeitada a preliminar. TRÁFICO DE DROGAS condenação mantida presentes provas da traficância coisa julgada mantida JULGADA IMPROCEDENTE. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicial fechado. Neste writ, a Defesa sustenta a nulidade da busca pessoal ao argumento de que foi realizada sem fundada suspeita. Defende a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33) para o de posse para uso pessoal (art. 28), uma vez que não há elementos concretos que comprovem a prática de tráfico. Requer, liminarmente e no mérito, a decretação da nulidade da busca e consequente absolvição do paciente, ou a desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei de Drogas. O habeas corpus foi indeferido liminarmente em virtude da reiteração de pedido, tendo em vista a anterior impetração do Habeas Corpus n. 872.059/SP também em benefício do ora embargante (fls. 496-497). Os embargos de declaração opostos pelo paciente foram acolhidos na decisão de fls. 519-521, considerando que o presente mandamus foi impetrado contra a decisão proferida na Revisão Criminal n. 2154360-19.2024.8.26.0000, enquanto aquele foi impetrado contra decisão proferida em autos diversos de n. 1501156-79.2019.8.26.019. Na mesma decisão, o pedido liminar foi indeferido. Foram prestadas informações pelo Tribunal de origem (fls. 528-589) e pelo Juízo de primeiro grau (fls. 590-593). O Ministério Público Federal apresentou parecer pela parcial concessão da ordem, opinando pela desclassificação da imputação feita ao paciente para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, visto que os elementos produzidos ao longo da instrução não conseguiram atestar que a droga apreendida se destinava à traficância (fls. 597-622). É o relatório. DECIDO. Trata-se de habeas corpus contra julgamento de revisão criminal, apontando ilegalidade no procedimento de busca pessoal, que pode influir diretamente na liberdade do paciente, motivo pelo qual passarei a analisar as razões do writ. Quanto ao tema principal tratado, cediço que a jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica. No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 25/04/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente. Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Fixou-se, ainda, a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como rotina ou praxe do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, não satisfazem tais exigências. No citado leading case, assentou-se que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos), não preenchem o standard probatório exigido. O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§ 1º do mesmo dispositivo). No HC n. 774.140/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, decidiu-se que os antecedentes da pessoa, por si sós, não configuram fundamentação idônea para a busca pessoal (grifamos): 4. Descartado esse elemento inidôneo e irrelevante, o simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico (na verdade, uma ação penal ainda em andamento na ocasião, por crime supostamente praticado dois anos antes), por si só, não autorizava a busca pessoal, tampouco a veicular, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos de que, naquele momento específico, o réu trazia drogas em suas vestes ou no automóvel. 5. Admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar uma busca pessoal, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal na vida seja diuturnamente revistado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do "Direito Penal do autor" sobre o "Direito Penal do fato", uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta, como na hipótese dos autos, em que o processo existente contra o réu ainda estava em andamento. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ser eternamente detido e vasculhado, a qualquer momento, para "averiguação" da sua conformidade com o ordenamento jurídico, como se a condenação criminal (no caso, frise-se, a mera existência de ação em andamento) lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e lhe impingisse uma marca indelével de suspeição. Anoto, por outro lado, que este colegiado, no HC n. 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, definiu que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar, (ii) levantar ou sentar, (iii) andar ou parar de andar ou (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, considerou-se que (grifamos) fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito). Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. Diante do panorama legal e jurisprudencial atual acerca da matéria, passo à análise do caso concreto. Quanto ao tema tratado no remédio heroico, assim decidiu o Tribunal a quo (fls. 424-440): No caso em tela, conforme a prova produzida mediante contraditório, os policiais se aproximaram de um posto de gasolina para utilizar o banheiro e, quando chegavam ao local, 02 indivíduos saíram correndo ao perceber a aproximação da viatura, outros 02 se evadindo para dentro do banheiro. Os agentes ingressaram no banheiro, localizando com o peticionário as porções de Ecstasy e sobre um uma divisória do banheiro, uma grande porção de maconha. Há, portanto, fundada suspeita. Não se trata da realização de abordagem "a esmo" ou de "fishing expedition", pois os agentes realizaram a busca pessoal após o recorrente e os demais indivíduos terem fugido com a aproximação da viatura. Não se descuida de que a simples suspeita dos policiais, durante patrulhamento, não constitui, por si só, justa causa para abordagem pessoal. Porém, no presente caso, não se trata apenas de uma simples suspeita por convicção subjetiva dos policiais, mas motiva pelo comportamento do paciente, que, ao avistar a polícia, empreendeu fuga. No caso, o que se depreende da narrativa fática trazida no acórdão impugnado é que a busca pessoal foi fundamentada na fuga do paciente ao avistar a presença policial, o que justifica a fundada suspeita para a diligência, motivo pelo qual não se constata constrangimento ilegal a ser sanado na via eleita, nesse ponto, conforme pretendido pela Defesa, devendo, portanto, ser mantida a prova obtida em virtude da busca pessoal. No que tange ao pedido de desclassificação, considero que o Tribunal de origem não apontou elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas. Com efeito, para a configuração do delito de tráfico de drogas, basta a prática de 01 (uma) das 18 (dezoito) condutas relacionadas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 – importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar –, não havendo nenhuma exigência de que a droga seja efetivamente colocada em circulação ou de que haja a destinação comercial da substância. Ressalto, ainda, que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do traficante, sendo necessária uma análise escorreita do caso concreto para que, a partir de suas peculiaridades, seja possível aferir a subsunção ao tipo penal adequado. Na hipótese, entretanto, o Tribunal de origem concluiu pela condenação pelo crime de tráfico de drogas com fundamento, basicamente, na apreensão do entorpecente na posse do paciente e nos relatos dos policiais, em virtude da fuga do paciente momento antes da abordagem policial. O acórdão fez referência ao que já tinha sido decidido por ocasião do julgamento da apelação (fls. 437-438): Cotejada a prova colhida, verifica-se que o réu cometeu o delito de tráfico de entorpecentes, com base nos testemunhos uníssonos e coerentes prestados pelos policiais militares (extrajudicialmente) e confirmado por um deles em Juízo, conforme acima descrito. (...) . De outro lado, observa-se que o réu, apesar de afirmar que estavam indo em uma "rave" em Olimpia, utilizando de uma Van, explicando que ela estava parada, na rua de cima, esperando por ele, os policiais foram até lá e não a localizaram. De outro modo, irradiaram que uma Van se deslocava para Olimpia, mas que não foi localizada. Assim, estava o réu na posse de respeitável quantidade de comprimidos de "ecstasy", embora alegasse exercer a função de mototáxi em Jaboticabal, nada trazendo aos autos, entretanto, para comprovar a ocupação lícita. De sorte que, na posse de considerável quantidade de "ecstasy", em situação que fazia crer estar traficando, já que os outros dois fugiram com a chegada da viatura policial, tendo indicado que uma Van estaria na rua de cima a aguardá-los, quando os policiais foram até lá e nada encontraram, nem foi o veículo localizado na rodovia, não procurando trazer o depoimento deste amigo "Fernando" que também alegou estar com ele, tampouco demonstrado estar exercendo ocupação lícita, fatos esses que aliados ao coerente depoimento prestado pelos policiais militares, autorizavam o reconhecimento de sua condenação pelo tráfico de drogas. Oportuno registrar, ainda, que para configuração do crime de tráfico, não se faz necessário que sejam presenciados atos de comercialização ou movimento de usuários. E esta desnecessidade ocorre em razão do tráfico de entorpecentes ser um delito de ação múltipla, admitindo várias condutas, como, "ter em depósito", "guardar", "transportar" e "trazer consigo" a substância entorpecente para fins de tráfico. Ainda, como afirmou o policial Amarildo, o réu lhe disse que usaria a droga apreendida, mas que também a venderia na festa. Desse modo, ao contrário do que concluiu o MM. Magistrado "a quo", reputo demonstrada a ocorrência do crime de tráfico de entorpecente, razão pela qual condeno o apelante pelo delito de tráfico de drogas (artigo 33, da Lei 11.343/06, e não o §3º, do mencionado artigo, como pleiteou a d. Defesa, pois, repita-se, como asseverou o policial, que até então o desconhecia, ele disse que usaria entorpecente na festa e o restante, venderia, não simplesmente a ofereceria, sem objetivo de lucro, para conhecidos). No entanto, além de não ter sido expressiva a quantidade de droga apreendida – 27 (vinte e sete) comprimidos de ecstasy –, considerando, ainda, que estava com mais indivíduos que se evadiram, o paciente não foi flagrado em ação de comercialização da droga. Além disso, não foi apreendido com ele nenhum outro objeto indicativo de que a droga encontrada pudesse ser destinada ao tráfico. Por fim, como se denota da sentença às fls. 471-472, bem como do próprio acórdão que a reformou, especificamente à fl. 482, os policiais militares não foram coerentes em seus depoimentos, visto que, nos seus depoimentos em sede investigatória, não falaram que o paciente declarou que estava traficando, enquanto em Juízo apenas um policial foi ouvido e falou que, no momento da abordagem, o paciente teria dito que também venderia a droga. Por outro lado, o paciente alega que a droga era para seu consumo e de seus amigos. Nesse ponto, a Defesa e o Ministério Público têm razão. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a suposição acerca de eventual traficância praticada pelo paciente, não havendo elementos idôneos para comprovar tal conduta. Desse modo, a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para o exercício da traficância evidencia o equívoco da condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, dado que o paciente não foi flagrado comercializando droga de modo que a conclusão a respeito de sua conduta decorreu de avaliação subjetiva não amparada em substrato probatório apto a corroborar a acusação. Logo, impõe-se a desclassificação da conduta imputada para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei de Drogas. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. Expeça-se alvará de soltura em favor do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso. Comunique-se com urgência ao Tribunal de origem e ao Juízo a quo. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)