Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 841176/SP (2023/0261417-1)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: RODRIGO DA SILVA LULA
ADVOGADOS: RODRIGO DA SILVA LULA - SP242872
ANA CAROLINA LOPES DA SILVA BADARÓ - SP408539
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FABIO LEME DE FARIA
CORRÉU: MANOEL SIMIAO SABINO NETO
CORRÉU: PETERSON RIBEIRO BATISTA
CORRÉU: KELEN FERNANDA CARDOSO
CORRÉU: MAURICIO REIGADO
CORRÉU: ELIANE RIBEIRO BRANDAO
CORRÉU: FRANCISCO PINHEIRO DA SILVA FILHO
CORRÉU: EDIMA QUINTINO DAS NEVES
CORRÉU: FRANCIELY GONZALES AUGUSTAITIS
CORRÉU: DANILO DE SOUZA RENOR
CORRÉU: ANTONIO ANGILBERTO OLIVEIRA PIRES
CORRÉU: FELIPE GERALDO DA SILVA PEREIRA
CORRÉU: DONIZETTI APARECIDO COSTA
CORRÉU: GUIMARAES ALVES DE MESQUITA
CORRÉU: RUBENS RIBEIRO FERNANDES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FABIO LEME DE FARIA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO nos autos da ação penal n. 15290001-68.2021.8.26.0050. Foi o paciente denunciado juntamente com outros 13 (treze) indivíduos pela prática do crime previsto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 13.850/2013, porque, entre os dias 27/09/2019 e 23/05/2022, na capital paulista, integraram organização criminosa, associando-se de forma estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem econômica, mediante a prática de crimes cujas penas máximas são superiores a 04 (quatro) anos, havendo emprego de arma de fogo em sua atuação. Quando do recebimento da inicial acusatória, o Juízo da origem deferiu às defesas acesso ao conteúdo integral dos telefones celulares apreendidos. Impetrado perante o Tribunal estadual o habeas corpus n. 2083332-25.2023.8.26.0000, em que se buscava o reconhecimento da ilicitude das provas que embasaram a inicial, foi a ordem denegada. Sustentam os impetrantes, por meio deste, sofrer o paciente constrangimento ilegal em razão da oferta da denúncia sem que o Ministério Público juntasse aos autos a integralidade do conteúdo da fase investigativa, disponibilizando seletivamente os documentos. Aduzem que as peças deveriam ser integralmente disponibilizadas nos autos antes da resposta à acusação, notadamente por ter a Promotoria de Justiça, na inaugural, se referido a elementos de procedimento cautelar alheio a este. Alegam que o acesso ao conteúdo dos aparelhos de telefonia apreendidos na operação policial se deu de forma ilegal, imputando à autoridade policial manobra ao afirmar autorização prévia dos portadores, a fim de dissimular a ilicitude das provas, ausente assim justa causa ao deferimento da quebra do sigilo telefônico com base, como consta da ordem de serviço, em denúncias anônimas que sequer mencionavam o paciente. Afirmam ainda quebra na cadeia de custódia da prova, pois os telefones celulares foram apreendidos e manipulados pelos policiais civis que, devassando seus conteúdos, elaboraram o relatório sem constar nos boletins de ocorrência a numeração dos lacres, afrontando a regra do art. 158-A, do CPP, além de ausente a realização da devida perícia, procedimento que se tornou prejudicado com a devolução dos aparelhos, pela autoridade policial, aos corréus antes mesmo do recebimento da denúncia. Requer, liminarmente, o desentranhamento das provas obtidas a partir da ilegal operação policial e, no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade do feito. A medida liminar foi indeferida às fls. 234/235 pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, então Presidente desta Corte. As informações processuais encontram-se às fls. 242/245 e 251/252. O Ministério Público manifestou-se, às fls. 302/319, pelo não conhecimento da ordem. Os presentes autos foram atribuídos à minha relatoria à fl. 326. É o relatório. DECIDO. Foi o paciente denunciado porque, compondo organização criminosa, associou-se a outras 13 (treze) pessoas para a prática reiterada de crimes, em especial extorsão contra ambulantes da “Feirinha da Madrugada”, no centro da cidade de São Paulo/SP, exigindo, mediante violência e grave ameaça exercidas inclusive com arma de fogo, o pagamento de valores para que os comerciantes instalassem suas barracas em via pública, bem como de taxas para fornecimento de energia elétrica e segurança. Na decisão que ratificou o recebimento da inicial, o Juízo da origem rejeitou as teses defensivas, por não vislumbrar nenhuma ilegalidade na colheita das provas. Impetrado então o habeas corpus n. 2083332-25.2023.8.26.0000 perante o Tribunal de origem, a ordem foi assim denegada pelos Desembargadores (fls. 35/49 – grifamos): De acordo com os elementos informativos colhidos na fase investigativa, após ampla investigação os policiais identificarem Elaine e Francisco e, em cumprimento a diligências determinadas pela Autoridade Policial, realizaram incursão na "Feirinha da Madrugada”, abordaram Elaine, que estava acompanhada de Francisco e Fabio, quando, ao que tudo indica, saíam para realizar a cobrança indevida dos ambulantes instalados na localidade. Os investigados foram conduzidos à presença da Autoridade Policial, que por sua vez determinou a apreensão de seus aparelhos celulares, que, em tese, seriam utilizados para a comunicação entre os integrantes do grupo criminoso. Com efeito, o artigo 6º do Código de Processo Penal dispõe que a autoridade policial tem o dever de "apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais" (inciso II), de "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias" (inciso III), e de "determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias" (inciso VII), de modo que foram apreendidos os aparelhos celulares dos investigados, constatando-se que possuem ligação com os fatos. No curso das investigações apurou-se que a área da “Feirinha da Madrugada” foi fracionada pela organização criminosa em “ala norte” e “ala sul”. A “ala norte” seria liderada pelo paciente Fabio, vulgo “Boy”. Dessa forma, ao proceder a apreensão dos aparelhos celulares dos investigados a Autoridade Policial, cumprindo o seu mister, buscou colher elementos de informação hábeis a elucidar a autoria e a materialidade do delito, não padecendo de qualquer ilegalidade. Portanto, à autoridade policial incumbia adotar exatamente as providências contra as quais se insurgem os impetrantes, o que conforme pacífico entendimento jurisprudencial, autoriza a apreensão de quaisquer objetos que os policiais julgarem pertinentes com a prática criminosa investigada, com base no artigo 6º do CPP. De outro lado, no que diz respeito aos dados extraídos dos aparelhos de telefonia do paciente Fabio e dos corréus Eliane e Francisco, a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento, pela Quinta Turma daquele Sodalício, do HC 372.762/MG, assentou a ilicitude da “prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel”. Entretanto, no caso em análise, os acusados Elaine e Francisco expressamente anuíram com o acesso aos dados de seus aparelhos celulares, conforme autorização por eles firmada perante à Autoridade Policial, acostadas respectivamente às fls. 453 e 458 do feito originário, tornando desnecessária a autorização judicial reclamada pelos impetrantes. (...) No tocante ao paciente Fabio, embora este não tivesse autorizado o acesso ao seu aparelho celular pela Autoridade Policial, o Delegado de Polícia representou pela quebra do sigilo de dados de seu aparelho celular (fls. 98), conforme se extrai da do Termo de Representação de fls. 1/98, acostado ao apenso nº 1514682-61.2022.8.26.0050. (...) As medidas cautelares pleiteadas pela Autoridade Policial foram motivadamente deferidas pelo magistrado a quo, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consistentes em prisões temporárias dos investigados, buscas e apreensões, sequestro de automóveis, inclusive o “afastamento do sigilo telemático relativo aos aparelhos celulares eventualmente apreendidos, incluindo contatos, mensagens, e-mails, aplicativos de conversa (whatsapp, Instagram, Telegram, Facebook), fotos, vídeos, cartões de memória, além dos computadores, CPU, notebooks, pendrives, tablets, HD externo, eventualmente apreendidos durante as buscas, além do afastamento do sigilo dos dados do aparelho celular Iphone 12 apreendido no BO n° AF2140-1/2022, de FÁBIO LEME DE FARIA” (fls. 213/230). Diante de tal contexto, não se vislumbra que as provas indiciárias decorrentes da extração de dados dos aparelhos celulares dos investigados foram ilegalmente obtidas, por ausência de autorização judicial. Da mesma forma, a mera discordância no modo como foram extraídos os dados dos celulares dos alvos investigados não caracteriza, por si só, quebra da cadeia de custódia a determinar a ilicitude da prova. Com efeito, a ausência de realização de perícia dos aparelhos celulares apreendidos por perito oficial do Instituto de Criminalística não torna ilícita a prova indiciária. Conforme ressaltado anteriormente, os corréus Elaine Ribeiro Brandão e Francisco Pinheiro da Silva Filho autorizaram o acesso a seus aparelhos celulares, de modo que a equipe policial procedeu a simples extração de mensagens trocadas via aplicativo WhatsApp e arquivos armazenados no aparelho, não havendo, portanto, nenhuma questão técnica a ser averiguada. No presente caso, inexistem maiores complexidades na realização da perícia que demandem a necessidade de um perito oficial, que por sua vez possui conhecimentos técnicos mais aprofundados, para, por exemplo, elaborar a perícia em um aparelho bloqueado por senha, como no caso do paciente Fabio, ou ainda, danificado a ser restaurado. Sobre a questão, é cediço que os Policiais Civis responsáveis pela extração dos dados mencionados, lidam com situações semelhantes diariamente, possuindo, inclusive, treinamento, conhecimento e habilidade nesse sentido. E mais, como se sabe, estes possuem fé pública. Portanto, a partir do momento em que se tem autorização para a averiguação dos aparelhos eletrônicos, não se pode ter por imprestável a mera análise do conteúdo realizado por investigadores de polícia civil. (...) Os dados extraídos dos aparelhos celulares supracitados, entre outros elementos, integraram e subsidiaram a representação formulada pela Autoridade Policial, que requereu a prisão temporária dos investigados, dentre outras medidas cautelares, acostada às fls. 1/98, dos autos nº 1514682-61.2022.8.26.0050, in verbis: “Dos aparelhos celulares de ELIANE e FRANCISCO, após a devida autorização assinada, foi possível extrair dados relevantes. A respeito, verificou-se nas agendas, o número de quase todos os líderes dos núcleos da organização criminosa, além de conversas realizadas entre os membros contendo imagens das cobranças realizadas contra os ambulantes; ameaças; pedido de salvaguarda de membro do PCC; contabilidade dos valores obtidos ilicitamente; cópia do presente Inquérito Policial; venda de espaço público; delineamento de marcações da rua; loterias e sorteios não autorizados; aviso de operações; fotos de dinheiro; agressões físicas sofridas por ELIANE, causada por FABIO "BOY"; convocação de reunião da liderança, etc.” (fls. 18). (...) Alegam os impetrantes que houve a devolução dos aparelhos celulares aos seus proprietários, sem que fosse oportunizado à Defesa o acesso a todos os elementos de prova. No ponto, conforme ressaltado pelo representante do Ministério Público, ao se manifestar acerca da resposta à acusação apresentada pelo paciente: “O destaque de trechos de conversa, assim como ocorre nas interceptações telefônicas, é algo evidentemente razoável, pois seria teratológico e até mesmo abusivo à intimidade dos proprietários dos aparelhos a transcrição integral de todas as conversas, áudios e vídeos existentes nos celulares.” (fls. 37 deste writ). Inclusive, o magistrado a quo autorizou o acesso aos aparelhos celulares pertencentes aos corréus Elaine e Francisco, pela Defesa do paciente Fábio, no entanto, os aparelhos já haviam sido restituídos a seus proprietários em 4/3/2022 (Elaine) e 10/3/2022 (Francisco) pela Autoridade Policial. Após a extração dos dados de interesse à investigação, os telefones celulares foram restituídos aos investigados, após constatada a sua impertinência para a continuidade das investigações. Com efeito, é inteiramente lícito utilizar como prova até mesmo relatório policial acerca do conteúdo de degravações de interceptações realizadas em no mesmo ou em outros processos, sem maiores transcrições ou exaustivas perícias, quando bastante para evidenciar fatos, o que inclusive evita ingerências indevidas na intimidade de terceiros e mesmo dos próprios investigados por assuntos alheios aos fatos apurados, bem como, a multiplicação de laudas impertinentes e irrelevantes para o processo, como, aliás, sedimentado pela Suprema Corte. (...) Conforme ressaltado pelo Parquet, os documentos sem qualquer relação com a investigação não poderiam ser compartilhados, pois feriria a intimidade do alvo da busca, sem qualquer razoabilidade e previsão legal para tanto. Na hipótese, os elementos informativos em questão deixaram de servir tanto à defesa quanto à acusação, em estrita observância ao princípio da paridade de armas e da comunhão da prova, vez que a denúncia foi oferecida somente em 6/6/2022, quando os celulares já haviam sido devolvidos. Tanto que a denúncia se reporta aos elementos informativos colhidos na investigação, constantes da medida cautelar mencionada anteriormente, sob o nº 1514682-61.2022.8.26.0050. Como é sabido, a acusação é delimitada pela narrativa contida na denúncia, sendo certo que os réus, por meio de seus defensores, apresentaram as respostas escritas com as provas que embasaram a acusação, exercendo, assim, a ampla defesa e o contraditório. Ainda que censurável a devolução dos aparelhos celulares a seus proprietários pela Autoridade Policial, inexiste evidência de intencional ocultação de elementos probatórios com o objetivo de impedir defesa eficiente e tampouco se comprovou a inadmissibilidade da acusação no momento do recebimento daquela peça. Diante de tal contexto, não se vislumbra qualquer intenção do órgão acusatório em sonegar provas à parte ex adversa. Na esteira do entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, se a perda da prova não a torna nula, não há se falar em contaminação da prova que permanece nos autos. Possível se concluir, portanto, que o ato coator que os impetrantes pretendem ver sanado por meio deste é o acórdão que denegou a ordem de habeas corpus proferido pela Décima Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendendo os Desembargadores pela inexistência do vício apontado. Nos termos do art. 105, II, "a", da Constituição Federal (CF/88), compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgar em recurso ordinário a decisão denegatória de habeas corpus decididos em única ou última instância pelos tribunais dos Estados. Assim, a jurisprudência consolidada do STJ estabelece que é incabível o conhecimento do habeas corpus perante esta Corte Superior como substitutivo de recurso ordinário, salvo nos casos de flagrante ilegalidade, hipótese que será a ordem concedida de ofício. E na hipótese em debate, não se vislumbra de plano a ilegalidade apontada, devidamente fundamentado pelo acórdão o afastamento das nulidades suscitadas na inicial, pois, acessados os telefones celulares dos corréus mediante consentimento e do paciente após autorização judicial devidamente fundamentada, desnecessária se mostrou a remessa dos aparelhos à perícia por não exigir a análise dos dados conhecimento técnico, destacando ainda que o acesso integral pelas partes ao conteúdo extraído foi deferido na origem. Afastou-se, ainda, a alegação de quebra de cadeia da custódia de prova porque ausente qualquer indício de alteração do conteúdo dos aparelhos de telefonia celular pelos policiais civis que, contando com fé pública, são aptos à transcrição dos dados pertinentes ao caso em tela, desnecessário, repise-se, conhecimento técnico além da expertise decorrente da função que exercem, tudo em conformidade com os precedentes desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 C/C 40, V, DA LEI N. 11.343/2006). APREENSÃO DE CELULAR. ACESSO AOS DADOS E MENSAGENS. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. VALIDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO DOS AUTOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º, § 1º, DA LEI N. 9.296/96. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS. DESNECESSIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Segundo reiterada manifestação desta Corte, não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental (ut, AgRg no HC 650.370/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/04/2021). 2. A jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como na hipótese. (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 2/3/2022.) 3. No caso, a corré Elaine foi orientada sobre os seus direitos na Delegacia e franqueou aos policiais o acesso aos dados constantes em seu celular. Modificar tais premissas demandaria o revolvimento de todo o material fático/probatório dos autos, o que é vedado na via do recurso especial. Incidência da Sumula n. 7 do STJ. 4. Não prospera a alegada violação ao artigo 6º, § 1º, da Lei n. 9.296/1996, em virtude de apontada ausência de transcrição integral das conversas interceptadas, porquanto o entendimento desta Corte Superior é cediço no sentido de que é desnecessária a transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados que lhe digam respeito, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu no caso, conforme se verifica à e-STJ fl. 1.244. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.507.936/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024, grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OPOSIÇÃO AO JULGAMENTO VIRTUAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. INCURSÃO EM CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O requerimento para a não inclusão de recurso para julgamento pelo plenário virtual deve ser fundamentado, não bastando a mera oposição sem indicação das razões que justifiquem o julgamento tele presencial." (AgInt no REsp n. 2.034.073/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023). 2. O instituto da cadeia de custódia, como se sabe, diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. 3. No caso, não houve a indicação de nenhuma circunstância apta a configurar a quebra da cadeia de custódia ou de indícios de adulteração dos elementos obtidos a partir do aparelho celular. E a revisão dessa conclusão implica incursão em conteúdo fático-probatório, providência inviável no âmbito desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 903.537/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 1/7/2024, grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. RECEPTAÇÃO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ALETRAÇÃO VEDADA NOS TERMOS DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DIREITO AO SILÊNCIO PRESERVADO. ALTERAÇÃO ESBARRA NA SÚMULA N. 7/STJ. RELATÓRIO PRELIMINAR DAS TRANSCRIÇÕES DO CONTEÚDO DOS CELULARES APREENDIDOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PERÍCIA. MERO ELEMENTO INFORMATIVO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTO INDEPENDENTE NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. DOSIMETRIA. EXTENSÃO DA PENA-BASE DO CORRÉU. SITUAÇÕES DIVERSAS. ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP NÃO VIOLADO. EXASPARAÇÃO DA PENA-BASE EM 2/5. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO DE 132KG DE MACONHA. INTERESTADUALIDADE DEMONSTRADA. ALTERAÇÃO ESBARRA NA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há violação de domicílio na hipótese, pois evidenciada a existência de fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos nos domicílios dos suspeitos, haja vista a constatação de indícios prévios da prática da traficância no interior dos imóveis, não havendo falar em nulidade da apreensão do material ilícito ante a ausência de mandado judicial. Alteração as circunstâncias fáticas delineadas demanda análise de prova, vedada nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. Demonstrada a advertência do agente quanto ao direito ao silêncio, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. Conforme destacado pelas instâncias ordinárias o relatório preliminar das transcrições do conteúdo dos celulares apreendidos não constitui exame pericial, tendo sido utilizado meramente como elemento informativo na formação da culpa, não havendo falar em afronta ao art. 159, §1º, do CPP. 4. Acerca da alegação de nulidade dos laudos periciais provisório e definitivo das drogas apreendidas, há fundamento autônomo e não impugnado do acórdão recorrido no sentido de que não houve quebra na cadeia de custódia porque a droga apreendida era comum a todos os corréus. Incidência da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. 5. Considerando a demonstração da diversidade da situação do ora recorrente em relação ao corréu, quanto às circunstâncias que justificaram a fração de aumento da pena-base, não há ofensa ao art. 580 do CPP. 6. Não se mostra desarrazoada a exasperação da pena em 2/5 em face da grande quantidade de droga apreendida (mais de 132kg de maconha). 7. Foi reconhecida a causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06 com fundamento em elementos concretos dos autos. Assim, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 8. A gravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.171.398/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023, grifamos). Assim, tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, e não havendo flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, o habeas corpus não deve ser conhecido. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE DA VIA DO HABEAS CORPUS PARA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME [...]. 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) não admite a impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica nos autos. [...]. 6. Não há flagrante ilegalidade na decisão que afasta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em razão da condenação por associação para o tráfico, sendo a reanálise fático-probatória vedada nesta via processual. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 873.348/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024, grifamos). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. APREENSÃO DE DROGAS E MATERIAL CARACTERÍSTICO DO TRÁFICO. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. [...]. (AgRg no HC n. 946.588/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024, grifamos). Ante exposto, não conheço da ordem. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)