Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgRg no AREsp 2466327/PB (2023/0335304-2)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE: EDUARDO LEMOS NUNES DA SILVA FILHO
ADVOGADOS: ITALO RAMON SILVA OLIVEIRA - PB016004
RAFAEL VILHENA COUTINHO - PB019947
JOSÉ LUIZ DE QUEIROZ NETO - PB025037
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA PARAIBA - PGJ
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por Eduardo Lemos Nunes da Silva Filho contra decisão monocrática, de minha lavra, assim ementada (fl. 1.650): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO (8 VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA). VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. PRETENSÃO QUE ALMEJA A EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DE TRÊS VETORIAIS E A REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA NA PRIMEIRA FASE. VOTO VENCIDO NO SENTIDO DA EXCLUSÃO DE UMA DAS VETORIAIS E PELA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO DE 1/6 POR VETORIAL NEGATIVADA. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 207/STJ. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIAS SOPESADAS IDÔNEAS, MAS QUE SÓ GUARDAM CORRELAÇÃO COM AS CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA DELITIVA. EXCLUSÃO DA VETORIAL REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, provido em parte o recurso, nos termos do dispositivo. Inicialmente, alegou que a decisão agravada ignorou o fato de que a circunstância judicial referente aos motivos do crime já tinha sido excluída do cálculo da pena-base em sede de julgamento dos aclaratórios opostos na Corte de origem, concluindo, assim, que deve ser excluído tal vetor do redimensionamento da pena efetivado na decisão ora atacada. Na sequência, aduziu que não se verificou divergência na Corte de origem acerca do patamar de aumento adequado para o aumento da pena na primeira, pois essa questão também foi equacionada no julgamento dos aclaratórios opostos na origem, de modo que não incide o óbice da Súmula 207/STJ. No mais, reiterou a procedência da tese de ilegalidade no patamar adotado, bem como de ilegalidade na valoração negativa do vetor consequência do crime, aduzindo que a Corte de origem incorreu em omissão ao deixar de explicitar quais os terceiros prejudicados, argumentando, ainda, que todos os eventos ocorreram no âmbito de relações comerciais. Pugnou, assim, pela reforma da decisão agravada. Devidamente intimado para se manifestar na condição de parte agravada, o Ministério Público da Paraíba se manifestou no sentido do desprovimento do recurso. É o relatório. A decisão merece reconsideração. Da leitura do acórdão exarado no julgamento dos aclaratórios opostos em face do acórdão da apelação, verifica-se que a Corte de origem excluiu a valoração negativa do vetor motivos do crime e extirpou a divergência verificada no julgamento anterior quanto ao patamar de aumento aplicada na primeira fase, na medida em que se verificou unanimidade no sentido da adequação do critério eleito pelo Juízo de piso (fls. 1.556/1.559): [...] Assim, passo a apreciar a negatividade conferida aos motivos do crime, considerados pelo magistrado singular como não justificáveis. E, nesse aspecto, acosto-me ao entendimento contido no voto vencido quanto a tal expressão ser nitidamente desprovida de motivação concreta e ser posta de forma vaga. E, por tal razão, neste momento processual, afasto a negatividade a ela conferida. Entretanto, no que concerne ao quantum de aumento da pena base em razão dos dois vetores que restam devida e corretamente analisados na primeira fase de fixação da pena, destaco que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, sendo admissível certa discricionariedade do julgador, desde que vinculada. É o magistrado primevo que mais próximo está dos fatos, do crime e dos réus; portanto, pode se pautar por um elementar senso de justiça que deve se somar ao principio da proporcionalidade. Em geral, a jurisprudência tem tomado por base a fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença da pena máxima pela mínima, ou de 1/6 sobre a pena minima. Mas destaco que o próprio Superior Tribunal de Justiça entende que "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" e que "o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena". [...] Assim, considerando que, no caso concreto, o magistrado primevo havia adotado a fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença da pena máxima pela mínima para fixar a pena base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, mais 20 dias-multa, mantenho o mesmo critério para redimensionar a reprimenda. De forma que, mantidos os dois vetores negativados, a pena passará a 02 (dois) anos de reclusão mais 16 (dezesseis) dias-multa. Portanto, acolho os Embargos de Declaração, sanando a omissão verificada, e, conferindo efeito modificativo, diminuo a reprimenda imposta na sentença para 02 (dois) anos de reclusão, mais 16 (dezesseis) dias-multa. Tornada definitiva dada a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento ou diminuição. Em razão do crime continuado, mantenho o quantum de aumento em 2/3 (dois terços), e a reprimenda passará a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses, mais 26 (vinte e seis) dias-multa. Modifico o regime inicial para o aberto (art. 33, §2º, c, do Código Penal). Considerando o quantum da reprimenda final, com o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação pecuniária no importe de 20 (vinte) salários mínimos vigentes nesta data, cujo valor será revertido para instituições a critério do Juízo da Execução Penal; e prestação de serviço à comunidade em termos e condições a serem estabelecidos, igualmente, pelo Juízo das Execuções Penais. Destaco que o valor de fixação da prestação pecuniária considerou o delito cometido - estelionato; assim como a quantidade de vítimas - oito (8). [...] Logo, deve ser desconsiderada a valoração negativa do vetor motivos no redimensionamento da pena e afastado o óbice da Súmula 207/STJ no tópico concernente à suposta ilegalidade no patamar da pena aplicada. Antes de proceder a análise dessas duas questões, ratifico o acerto da decisão agravada na manutenção da valoração negativa do vetor consequências do crime. Embora o agravante alegue que o Tribunal a quo incorreu em omissão ao deixar de especificar quais os terceiros de boa-fé foram prejudicados, verifico que essa alegação não comporta conhecimento em sede de recurso especial, na medida em que não houve indicação de violação do art. 619 do CPP nas razões recursais, circunstância essa que impede o exame da tese defensiva sob esse enfoque (omissão). Reforço, ainda, que esse elemento já tinha sido sopesado pelo Magistrado na sentença, sendo certo que, na ocasião, a defesa não suscitou nenhuma omissão nessa assertiva através do instrumento processual adequado (embargos de declaração), de modo que é nítido que a discussão sob esse enfoque também foi fulminada pela preclusão. Quanto ao outro elemento sopesado – a conduta provocou insegurança em relação comerciais –, a decisão agravada constou que esse crime pode ser perpetrado fora de uma relação comercial, com o fim de demonstrar que esse elemento não integra o tipo penal do art. 171 do CP, afastando, por conseguinte, a tese de bis in idem. Em nenhum momento se discutiu se os fatos ocorreram ou não no âmbito de relações comerciais, sendo certo que essa premissa fática foi estabelecida na instância ordinária. Além do que, indica consequências que transcendem àquelas previstas ordinariamente pelo legislador. Logo, deve ser mantida a valoração negativa desse vetor, pois quaisquer dos elementos sopesados são aptos a respaldá-la. Passo, então, ao exame dos tópicos que merecem reconsideração. 1) ilegalidade na fração de aumento aplicada na primeira fase O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. O critério de 1/6 propugnado pelo agravante, embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador). Nesse sentido, destaco o HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. Logo, não há falar em critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, sendo possível apenas um controle de legalidade do critério eleito pelo Juízo a quo, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. FIXADA NA ORIGEM A FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 1. A lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie. 2. "Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 para cada vetorial desfavorável. O critério adotado pela Corte de origem (exasperação de 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário), ademais, é considerado válido pela jurisprudência deste STJ" (AgRg no AREsp n. 1.873.693/TO, Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021). 3. Não há ilegalidade na exasperação da pena-base na aplicação da fração de 1/8 entre a variação mínima e máxima das penas fixadas abstratamente ao delito, porquanto fixada dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade considerados pela jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.871.732/TO, Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 19/11/2021 - grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020 - grifo nosso). No caso, o critério eleito pelo Magistrado não ostenta ilegalidade, inclusive porque admitido em diversos precedentes desta Corte. Logo, não há falar em ilegalidade no acórdão atacado nesse tópico. 2) redimensionamento da pena Na primeira fase da dosimetria, mantida a valoração negativa de um único vetor (consequências do crime) e a fração eleita pelo Juízo processante – 1/8 a incidir sobre o intervalo entre a pena mínima e máximo em abstrato, o que corresponde a 6 meses por vetorial negativada –, fixo a pena-base em 1 ano e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 13 dias-multa. Na segunda fase, a pena fica mantida nesse patamar, ante a inexistência de atenuantes e agravantes. Na terceira, aplico a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, nos moldes estabelecidos na instância ordinária (2/3), resultando na pena definitiva de 2 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 20 dias-multa, mantido o regime aberto fixado no acórdão originário e a pena substitutiva, inclusive em observância ao princípio ne reformatio in pejus. Ante o exposto, reconsiderando a decisão agravada, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de excluir a valoração negativa da vetorial relativa às circunstâncias do crime da dosimetria da pena-base, reduzindo a pena corporal imposta ao agravante a 2 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 20 dias-multa, mantido o regime aberto fixado e a pena substitutiva aplicada. Dê-se ciência ao Tribunal a quo e ao Juízo de primeiro grau. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR