Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 984165/SP (2025/0062528-6)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: ANA PAULA APARECIDA FRANCA
ADVOGADO: ANA PAULA APARECIDA FRANÇA - SP414512
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LUCAS GABRIEL ALVES DA SILVA
CORRÉU: RONALDO VINICIUS BENEDETE CARVALHO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS GABRIEL ALVES DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1504718-43.2020.0073. Consta dos autos que o paciente foi absolvido da imputação da apontada prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e que foi desclassificada para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 a imputação de cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Interposta apelação pelo Ministério Público, o Tribunal local proveu parcialmente o recurso para condenar o paciente como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime prisional inicialmente fechado, e 680 dias-multa, no piso; afastada, portanto, a desclassificação, mantendo, no mais, a sentença, por seus próprios fundamentos. No presente writ, a defesa sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, ao fundamento de que a condenação foi baseada unicamente nas palavras dos policiais, sem elementos concretos que provassem a destinação comercial das drogas. Aduz que as provas nos autos indicam que as drogas eram para consumo pessoal e que a ausência de provas robustas de tráfico reforça a necessidade de manutenção da desclassificação para posse de entorpecentes. A impetrante também ressalta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a quantidade de entorpecentes apreendida, por si só, não é suficiente para configurar o tráfico de drogas. Ademais, a dúvida quanto à destinação das drogas deve beneficiar o réu, aplicando-se o princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, aponta que, na primeira fase da dosimetria a pena do acusado foi majorada em 1/6 com base na quantidade de entorpecente, contudo a quantidade não extrapola o próprio núcleo do tipo penal devendo ser mantida no mínimo legal. E o regime prisional inicial deverá ser o semiaberto haja vista o montante de pena alcançado (e-STJ fl. 6). Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que se reestabeleça a sentença e, subsidiariamente, que se refaça a dosimetria de pena, com a fixação do regime prisional inicialmente semiaberto. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1°/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Busca-se, no caso, a concessão da ordem para que se reestabeleça a sentença e, subsidiariamente, que se refaça a dosimetria de pena, com a fixação do regime prisional inicialmente semiaberto. No caso, o acórdão impugnado entendeu pela suficiência das provas no sentido de que o paciente praticou o crime de tráfico de drogas, nos termos seguintes (e-STJ fls. 15/17): Se por um lado não procede o inconformismo Ministerial acerca da associação entre os acusados, por outra, há provas suficientes para a condenação de Lucas pelo crime de tráfico de drogas. A absolvição quanto ao delito de associação deve ser mantida, pois não há elementos reveladores de estabilidade e permanência da associação entre Lucas e Ronaldo, necessários à caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06. Com relação à exigência de estabilidade na associação, não está presente, à evidência, o elemento necessário para satisfazer o núcleo do tipo objetivo: “Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se estável ou permanentemente, para a consecução de um fim comum. … É bem de ver que quando se fala, aqui, em associação, não se quer indicar o sodalício que obedece a estatutos, regulamentos ou normas disciplinares: basta uma organização social rudimentar, a caracterizar-se apenas pela continuada vontade de um esforço comum” (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, vol. IX, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959, pp. 177 e 179). No caso, não há provas nos autos de que Lucas e Ronaldo tinham qualquer tipo de vínculo, ainda que não permanente, tampouco estável, para o comércio espúrio de drogas. Por outro lado, ficou bem evidenciada a prática do comércio espúrio por parte dos acusados, eis que a considerável quantidade de entorpecentes apreendida, em diversidade, na casa de Ronaldo, e, ainda meio quilo de maconha no carro de Lucas, comprovam a mercancia ilícita. A justificativa de que a droga era para seu consumo ficou isolada nos autos até pela quantidade, já que maconha não é droga que se possa armazenar em quantidade, sem que pereça, em qualidade. Além disso, observação a ser feita é que Lucas é reincidente específico em tráfico de drogas, de modo que seus antecedentes não o favoreçam quanto a alegação de mero usuário. Além do mais, a condição de usuário não afasta a traficância, já que muitos usuários vendem drogas para sustentar o próprio vício. Ressalta-se, ainda, o fato de que os policiais foram categóricos ao afirmar de que tinham notícias de que Lucas estava trazendo drogas de outra cidade para entregar a Ronaldo, o qual faria a distribuição na sua região. Os agentes afirmaram que apenas Ronaldo era conhecido dos meios policiais pelo crime de tráfico, informando, ainda que, Lucas, quando de sua abordagem, afirmou informalmente que esteve na residência de Ronaldo e que a droga apreendida em seu carro se destinava a quitação de uma dívida para com este último. Além disso, a veracidade dos depoimentos dos policiais não pode ser questionada à evidência de que não houve perseguição, tampouco há provas de que buscavam incriminar injustamente pessoa inocente que sequer conheciam. De modo que a desclassificação operada na r. sentença no tocante ao acusado Lucas deve ser afastada, para condená-lo pelo crime de tráfico. Assim, o Tribunal local, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU REINCIDENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão desta relatoria que denegou a ordem no habeas corpus, mantendo a prisão preventiva do agravante, acusado da suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 2. As teses de negativa de autoria e de que a droga apreendida se destinava a consumo próprio demandam exame aprofundado do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Assim, as provas dos autos devem ser apreciadas durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, não sendo esta a via adequada para a sua revisão. 3. Com efeito, segundo o STF, "não se admite no habeas corpus a análise aprofundada de fatos e provas, a fim de se verificar a inocência do Paciente" (HC n. 115.116/RJ, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16/09/2014, DJe 17/11/2014). 4. No caso, a prisão está devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta, pois, embora a quantidade de droga não seja expressiva, a apreensão ocorreu em local vinculado à organização criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC), indicando a inserção do agravante em um contexto de tráfico de drogas. Além disso, o agravante é reincidente específico, ostentando condenação definitiva pelo crime de tráfico de drogas. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "o suposto envolvimento do agente com organização criminosa revela sua periculosidade, o que justifica a prisão preventiva como forma de garantir a ordem pública" (AgRg no HC n. 732.928/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022). 6. Ademais, "como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência ou até mesmo outras ações penais ou inquéritos em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública" (RHC n. 156.048/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 18/02/2022). 7. Eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 8. Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 977.614/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. 2. Quanto à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, observa-se que a referida tese não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento do tema diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 662.711/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, ulgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE REVESTIDO DE FÉ PÚBLICA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condenação da paciente/agravante pelo delito de tráfico de drogas está fundamentada nos depoimentos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, os quais afirmaram que ela foi encontrada, em ponto de tráfico, na posse de uma sacola contendo inúmeras porções de drogas. Para se acolher a tese da defesa relativa à absolvição, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. 2. Tampouco é possível o acolhimento da alegação de que a paciente é usuária de drogas negando a prática do delito de tráfico (desclassificação da conduta), na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 596.979/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 5/4/2021). Quanto ao pedido subsidiário de redução da pena aplicada, destaco os fundamentos do acórdão impugnado para manter a exasperação da pena-base (e-STJ fls. 17 e 20): Para Ronaldo, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo, em razão da expressiva quantidade de drogas apreendidas em seu poder, sem falar na natureza diversificada, resultando em cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso. Observa-se que a majoração se encontra adequada e justificada, nos termos do artigo 42 da lei Antidrogas, não podendo ser afastada, como pretende a combativa defesa. [...] Seguindo os mesmos parâmetros, a pena-base deve ser aumentada em 1/6, perfazendo cinco anos e dez meses de reclusão, além de 583 dias-multa, no piso. Observa-se que se considerássemos apenas a droga apreendida em seu poder, ela por si só já seria suficiente para aumentar a pena- base, já que meio quilo de maconha ao ser fracionada atenderá um número grande de usuários, não podendo, dessa forma, ser considerada quantidade insignificante. Destaco que a dosimetria da pena se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Com efeito, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014. Outrossim, em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. [...] 3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. 4. A associação para o tráfico de drogas em vultosa quantidade justifica o incremento da pena-base desse delito. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base do crime de associação para o tráfico, considerando a quantidade das drogas disseminadas (56kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e art. 59 do CP, não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a exasperação em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. [...] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1.166.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES E CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, considerou a quantidade dos entorpecentes apreendidos (mais de uma tonelada de maconha e haxixe) e a culpabilidade do agente (ocultação das drogas em compartimento de ônibus, no qual era dissimulada a venda de produtos de gesso) para elevar as penas-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico na fração de 5/6, o que não se mostra desproporcional. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 437.496/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 11/4/2018) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RÉ QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (23,8 KG DE COCAÍNA). CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUMENTO FUNDAMENTADO. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRESENTES CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO ADEQUADO AO CASO. PREJUDICADO O PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. [...] II - O aumento da pena-base em razão da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder da ré (cerca de 23,8 kg de cocaína) mostra-se, de fato, fundamentado, pois está em estrita sintonia com o estabelecido pelo art. 42 da Lei n.º 11.343/06. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp. 1.238.404/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018) No caso, a exasperação da pena-base foi lastreada na quantidade de drogas apreendidas, qual seja, mais 27 “tijolos” de maconha, que pesavam, respectivamente, 496,43 g e 15.716,67 g, assim como 19 “pedras” de crack, que pesavam 21,78 g (e-STJ fl. 48), quantidade e variedade de drogas que não podem ser consideradas triviais e inerentes às elementares do tipo penal. Ademais, quanto à fração de aumento, deve-se salientar que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp 1.986.657/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp 1.995.699/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. No caso concreto, como acima enfatizado, a exasperação da pena-base está em consonância com os parâmetros utilizados por esta Corte. Por fim, uma vez mantida a pena aplicada na origem, fica igualmente mantido o regime prisional inicialmente fechado, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais negativas, tanto que a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal, bem como a reincidência do paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA