Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 829967/PB (2023/0198163-9)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
IMPETRANTE: ALBERDAN COELHO DE SOUZA SILVA
ADVOGADOS: ALBERDAN COELHO DE SOUZA SILVA - PB017984
JACKSON PAULO DE LIMA SANTOS - PB030414
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA
PACIENTE: ALISSON DE SOUZA SILVA
CORRÉU: THIAGO DO NASCIMENTO PAREDES
CORRÉU: ANA KAROLINA PAREDES DA SILVA
INTERESSADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA PARAIBA - PGJ
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 26): "EMENTA PENAL EPROCESSUALPENAL -APELAÇÃOCRIMINAL –ROUBOMAJORADO (ART.157, §2º, INCISOII, DO CP) -RECURSOEXCLUSIVO DADEFESA – PEDIDODE ABSOLVIÇÃOPOR AUSÊNCIA DEPROVAS – NÃOACOLHIMENTO –ELEMENTOSPROBATÓRIOSCOLHIDOS QUENÃO SECOADUNAM COM AIRRESIGNAÇÃO –MATERIALIDADE EAUTORIASOBEJAMENTECOMPROVADAS – PALAVRA DASVÍTIMAS E DOSPOLICIAS CIVISQUE ATUARAM NOCASO QUE SÃORELEVANTES NOSCRIMESPATRIMONIAISQUANDOCONCATENADASCOM OSELEMENTOS DEPROVA -PRECEDENTES DACORTE SUPERIORE DO TJSE –DESNECESSIDADEDE ADOÇÃO DORITO DERECONHECIMENTODO ART. 226 DOCPP – VÍTIMAS ETESTEMUNHASQUERECONHECERAMOS RÉUS EM JUÍZO– DOSIMETRIA DAPENAIRRETORQUÍVEL -RECURSOCONHECIDO EDESPROVIDO. 1. A materialidadedo delito exsurge doInquérito Policial n.º 2018/06543.2-000108, (p. 04/59da ação penal), ondeconstam o Boletimde Ocorrência n.º2018/06543.0-001165106856/2019(p. 05 da açãopenal) e o Auto dePrisão em Flagranten. 108/2018 (p.06/10), além dasprovas testemunhaiscoligidas durante ainstrução penal, sobo crivo docontraditório;2. No que pertine àautoria delitiva, aprova existente nosautos evidencia, semqualquer dúvida, queos apelantessubtraíram,mediante graveameaça, emconcurso devontades e uso dearma de fogo, doistelefones, umacorrente de prata eum relógio dasvítimas, as quaisreconheceram osagentes em Juízo; 3. Resta consolidadono STJ que ainobservância dasformalidadesdescritas no art. 226do CPP não tornanulo oreconhecimento dosréus, nem afasta acredibilidade dapalavra das vítimas,quando corroboradaspor outros meios deprova, como severifica nestes autosem que a autoriadelitiva não tem,como únicoelemento de prova,o reconhecimentopessoal oufotográfico da fasepolicial;4. A operaçãodosimétrica da penase deu de formairretorquível, emacordo com oentendimento destaCorte e dos Tribunaissuperiores, nãotendo sido alvo deinsurgência recursal;5. Recursoconhecido e desprovido." O paciente foi processado e condenado às penas de 4 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do delito de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006). A Defesa alega, em síntese, constrangimento ilegal ao argumento de que a decisão que inexiste prova segura para a condenação, em razão de nulidade decorrente da intercceptação telefônica e busca e apreensão. Ao final, requer a concessão da ordem para: "decretar a nulidade da decisão do id. num. 53376235 - Pág. 1 / 3 dos autos n.º 0800117-73.2022.8.15.0751 e, consequentemente, a ilicitude da prova colhida, pois o requerimento de interceptação telefônica não era o último/imprescindível meio disponível para a investigação, conforme prova documental apresentada e nos termos do art. 564, IV c/c art. 2º, II, da Lei nº 9.296/96, vide o exposto no tópico IV; c) Requer o conhecimento e provimento da presente impetração para decretar a nulidade da decisão que determinou a interceptação telefônica, diante da ausência de fundamentação da decisão, na forma do art. 5º, da Lei nº 9.296/96 c/c art. 93, IX da CRFB, conforme o exposto no tópico V; e d) Requer o conhecimento e provimento da presente impetração para decretar a nulidade da busca e apreensão, e, consequentemente, a ilicitude das provas obtidas, inclusive as derivadas, na forma do art. 157, caput e § 1º, do CPP c/c art. 5º, LVI, da CRFB, resultando no desentranhamento e inutilização desta prova, vide o tópico VI; e) No mérito, caso Vossas Excelências não entendem em acolher as preliminares acima, requer a absolvição do Paciente no tocante ao crime em tese cometido, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do CPP e na exposição contida no tópico VII; f) Requer que seja fixada a pena base no mínimo legal de 03 (três anos) e 700 (setecentos) dias-multa, bem como a fixação de regime semiaberto como sendo o inicial para cumprimento de pena, com no exposto no tópico VIII." (e-STJ fls. 3/42) É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024. A decisão proferida pelo Tribunal de origem está adequadamente fundamentada e baseada em ampla análise do acervo probatório. Alterar a conclusão a que chegou o Tribunal a quo demandaria necessidade de revolvimento de matéria probatória, o que é vedado na via extreita do habeas corpus. Passado esse ponto, quanto ao pleito de redimensionamento da pena, não há qualquer ilegalidade ou teratologia nas palavras utilizadas pelo Tribunal de origem e, como se sabe, o redimensionamento da pena em sede de habeas corpus ou recurso especial é medida excepcional. Confira-se: "[...]Conforme jurisprudência consolidada desta Corte, a revisão da dosimetria da pena, no âmbito de recurso especial, é medida excepcional que só se justifica em caso de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não ocorre no presente caso. Precedentes." (AgRg no AREsp 2591554 / DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18.10.2024, DJe de 11.10.2024). Logo, inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia e, tendo sido respeitados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, assim como a jurisprudência dessa Corte Superior, não há que se falar em concessão da ordem de ofício. À mesma conclusão chegou o Ministério Público Federal em seu parecer, cujos trechos transcritos abaixo passam a integrar essa decisão (e-STJ fls. 1373/1387): "O habeas corpus não é meio adequado a servir de sucedâneo de revisão criminal, conforme a jurisprudência do STF e do STJ. Não deve ser conhecido o presente HC, pois impetrado contra acórdão que negou provimento à apelação da defesa no Tribunal de origem. Ademais, a defesa não juntou aos autos do presente HC as referidas peças essenciais à análise do pedido sobre a alegada ausência do endereço do paciente no mandado de busca e apreensão. O conhecimento do habeas corpus exige prova pré-constituída quanto aos fatos alegados, não sendo possível dilação probatória na via estreita do HC. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO ESSENCIAL À ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL QUE SE IMPÕE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Revela-se insuscetível de exame o habeas corpus desacompanhado de elementos que evidenciem o alegado constrangimento ilegal, porquanto a impetração deve fundamentar-se em inequívoca prova pré-constituída" (STF, HC 146.216-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, julgado em 27/10/2017, D Je 10/11/2017). Assim, ao não se desincumbir do ônus de formar e narrar adequadamente o pedido de habeas corpus, a Parte Impetrante impede a apreciação do seu mérito. 2. O art. 6.º do Código de Processo Civil dispõe que "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva". Ou seja, não compete apenas ao Estado-Juiz a condução da causa. É essencial que as partes formulem suas pretensões de forma clara e objetiva, acompanhadas dos documentos que amparem de forma precisa o direito invocado, tanto para evitar o prolongamento desnecessário da marcha processual, como o indeferimento de seus pedidos por questões formais que lhes competem observar. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 648.896/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, D Je 25/03/2021) – grifos nossos Assim, ante a deficiência na instrução do pedido, não há como analisar o alegado constrangimento ilegal apontado pelo impetrante. Alegação de nulidade da interceptação. O Tribunal de origem reconheceu a legalidade das interceptações telefônicas, pelos seguintes fundamentos (fls. 50/52 – grifos nossos): Analisando os autos, a medida excepcional foi autorizada na Cautelar de Quebra de Sigilo n.º 0800117-73.2022.8.15.0751, no qual o feito eletrônico mencionada existência de investigação policial prévia para se verificar suposto envolvimento da(s) pessoa(s) conhecida(s) por “Boneco” (Alisson de Souza Silva) e por “Coroa Patati” com o crime de associação para o tráfico de entorpecentes e outros delitos na localidade em Bayeux/PB, conforme Relatório de Investigação acostado àqueles autos. Infere-se que a medida foi requerida após a instauração de operação denominada de “Operação 157”, cujo objetivo era investigar roubos na região metropolitana. Só após a operação, foi localizado um grupo que “controlava” a comunidade do Porto da Oficina, em Bayeux – PB, sendo investigados os apelantes em tela, ensejando, assim, a necessidade da interceptação para delimitação dos fatos e colheita das provas elencadas em juízo, especialmente em relação à divisão de tarefas que subsidiou a capitulação legal do crime. Oportunamente, transcrevo a manifestação da Promotoria acerca da nulidade apontada Id 18751816): “O primeiro requisito, que versa sobre indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, está presente no fato de que as investigações feitas pela Polícia Civil constataram, a partir de notícias-crimes anônimas, que BONECO (Alisson de Souza Silva) e COROA PATATI utilizaram-se de aparelhos celulares para cooptar novos membros da organização criminosa de que fazem parte, bem como praticarem os crimes de tráfico de drogas, roubo e outros crimes relacionados. Como se sabe, a interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2º, inc. II, da Lei n. 9.296/96. Acontece que, ao contrário do alegado pelos denunciados, os autos da medida cautelar correlata, de nº 0800117- 73.2022.8.15.0751, evidenciam que foram feitas investigações preliminares feitas pela Polícia Civil, as quais corroboraram com o exposto nas diversas notícias-crimes anônimas. O ponto é que não havia outra forma menos invasiva para a obtenção de elementos aptos a comprovar os delitos acima descritos, visto que os aparelhos celulares eram utilizados por BONECO (Alisson de Souza Silva) e COROA PATATI para praticar os crimes. Logo, o acesso ao conteúdo destes era fundamental, porquanto a identificação dos demais membros da organização criminosa e do funcionamento detalhado do esquema não poderia ser feito pelos meios de investigação ordinários. Nesse aspecto, é necessário esclarecer que, antes de representar pela medida cautelar em comento, a autoridade policial, com base em inúmeras notícias-crimes que indicavam a existência de uma organização criminosa, voltada para a prática do tráfico de drogas, delitos patrimoniais e distribuição de armas e munições, com atuação em Bayeux/PB, empreendeu algumas diligências em campo, tendo os agentes de investigação, em contato com colaboradores da região central de Bayeux/PB, especificamente nos bairros Baralho e Imaculada e comunidade Porto da Oficina, conseguido confirmar a presença de indivíduos de fora naquela região, com o intuito de ampliar o domínio territorial da organização criminosa EUA. Tal quadro demonstra que a representação feita pela autoridade policial só ocorreu após ter sido verificada a consistência das notícias-crimes anônimas, por meio de diligências investigativas de campo, as quais denotaram que, de fato, havia indivíduos cooptando novos membros, em Bayeux/PB, para, além de ampliar o domínio territorial da organização criminosa EUA, praticarem os crimes de tráfico de drogas, roubo e outros crimes relacionados. Logo, em consonância com o entendimento consolidado do STF, houve investigação preliminar para averiguar e, assim, confirmar os fatos expostos nas notícias apócrifas”. Nesse sentido, a decisão que decretou a quebra de sigilo telefônico e/ou telemático fundamentou a ordem, senão vejamos: “Consta no requerimento formulado pela autoridade policial que investigações realizadas pela polícia civil desta cidade constataram a existência de uma organização criminosa, instaurada em nossa cidade, responsável por diversos delitos, entre eles o tráfico ilícito de entorpecentes. Considerando a gravidade do(s) delito(s) imputado(s) ao(s) investigado(s), a medida extrema requerida deve ser deferida, principalmente, ante as informações trazidas ao bojo destes autos de interceptação telefônica, cujo teor dá conta de uma organização criminosa instaurada com a única finalidade de praticar crimes, entre eles o de tráfico ilícito de entorpecentes. (...) Portanto, considerando a eficácia da interceptação telefônica na apuração de infrações penais de igual monta, evidencia-se, assim, a necessidade do deferimento do pedido aqui apresentado, a fim de se apurar em toda sua extensão as condutas delitivas empreendidas, bem como se evitar a repetição criminosa, possibilitando prisões e apreensões relacionadas, coibindo-se, também outras ocorrências criminosas de igual gravidade.” Vê-se, assim, que a interceptação foi motivada em razão da extrema necessidade da investigação, da gravidade dos fatos e do mister de comprovar a prática do crime com identificação dos seus envolvidos. A disciplina da interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas, conforme a Lei nº 9296/96, exige a presença de indícios de autoria ou participação em infração penal punida como reclusão e demonstração da necessidade da medida para a investigação (art. 2º). A lei exige a descrição da situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada (art. 2º, parágrafo primeiro). A decisão que autoriza a interceptação deve ser fundamentada, quanto à existência dos pressupostos acima mencionados, não apenas pela imposição do artigo da Constituição Federal, mas por específica exigência da Lei n. 9296/96 (art. 5º). Consta do acórdão recorrido que a interceptação telefônica foi autorizada judicialmente e realizada em procedimento próprio (Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônicos nº 0800117-73.2022.8.15.0751), obedecendo todas as formalidades legais estabelecidas pela Lei n.º 9.296/1996. Além disso, as instâncias ordinárias ressaltaram que a a interceptação foi baseada em investigação prévia sobre a prática de crime de tráfico de drogas e outros crimes graves pelo grupo criminoso do qual o paciente faz parte na comunidade do Porto da Oficina, em Bayeux – PB. Desse modo, não se pode falar em nulidade da interceptação. Para alterar o referido entendimento, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória dos autos. O Tribunal de origem afastou a alegada nulidade da medida de busca e apreensão, pelos fundamentos a seguir transcritos (fl. 53/54 - grifo nosso): Quanto ao pedido de nulidade da busca e apreensão, cabe ressaltar que, segundo as informações contidas no Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônicos nº 0800117-73.2022.815.0751, associado aos presentes autos, foi decretada a prisão preventiva para os acusados ALISSON DE SOUZA SILVA, vulgo “BONECO”, ANA KAROLINA PAREDES DA SILVA e THIAGO DO NASCIMENTO PAREDES, sendo resultado das diligências prévias de investigação. Na decisão a quo, o MM Juiz desacolheu a alegada violação de domicílio (Id 18751817), consignando que o ingresso dos policiais na residência dos investigados/denunciados se deu por autorização judicial decorrente de ordem de prisão, sendo regular a busca e apreensão, amparada em fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime no interior da residência. Ressaltou o magistrado que: “Registre-se, por oportuno, que das investigações policiais/interceptações telefônicas, o denunciado ALISSON DE SOUSA SILVA, conhecido como Boneco, teria papel de liderança na apontada organização criminosa para a prática de tráfico de drogas e outros crimes, e os acusados ANA KAROLINA PAREDES DA SILVA e THIAGO DO NASCIMENTO PAREDES teriam a função de auxiliar aquele para o tráfico de drogas, de modo que, ao cumprir o(s) mandado(s) de prisão em sua(s) residência(s), os policiais detém autorização implícita para adentrar a residência do(s) agente(s). Neste escopo, efetuaram a apreensão de objetos dos envolvidos, como aparelhos celulares e 01 (um) veículo, conforme auto de apresentação e apreensão (ID. 57811800, pág. 3). É certo que o cumprimento de mandado de prisão, por si só, não justifica a realização de busca na residência do agente, todavia, tratando-se o crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, delitos de natureza permanente, se mostra justificável a diligência policial”. Desta feita, observa-se que a busca e apreensão determinada nos autos abrangeu as residências de todos os apelantes, para o fim de apreensão de objetos ilícitos que corroboram com a prática do tráfico de drogas, tendo em vista a existência dos mandados de prisão para todos, baseando-se em investigação prévia, que geraram relatórios de investigação (Id 18751713) e missão (18751711), o que indicava os indícios veementes de materialidade. No caso dos autos, as instâncias ordinárias relatam que os policiais cumpriram mandados de prisão preventiva e mandado de busca e apreensão na residência do paciente e outros corréus, com autorização judicial, a partir de investigação prévia sobre a prática de crime de tráfico de drogas e outros crimes. Desse modo, não se pode falar em invasão ilegal de domicílio. Após a apreensão do aparelho celular, a autoridade policial requereu a quebra de sigilo dos dados, que foi autorizada judicialmente. Nesse contexto, diante de prévias evidências quanto ao envolvimento do acusado com os fatos apurados e de que o aparelho celular era utilizado para comunicação do grupo criminoso na comunidade do Porto da Oficina, em Bayeux – PB, acerca da prática delitiva, a autoridade policial agiu em conformidade com o que dispõe o artigo 6º, III, do CPP na busca das provas, sendo que a extração dos dados do aparelho apreendido somente foi efetivada mediante prévia autorização judicial. Alterar as premissas que embasaram a decretação da quebra de sigilo envolveria incursão no contexto fático-probatório dos autos, providência incompatível com os limites do habeas corpus. Acerca do tema, confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. PROCESSO PENAL. NULIDADE. PROVAS. ACESSO A DADOS ARMAZENADOS EM APARELHO CELULAR. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Os dados decorrentes de comunicações realizadas por meio de comunicação telefônica ou pela internet, como mensagens ou caracteres armazenados em aparelhos celulares, são invioláveis, somente podendo ser acessados mediante prévia autorização judicial. Precedentes. III - In casu, entretanto, ao contrário do que alegado pela il. Defesa, a perícia no aparelho apreendido foi precedida de prévia autorização judicial. Nesse sentido, o v. acórdão ora combatido (fls. 50-53 - grifei): " [...] Do exame acurado dos autos n. 0005265-16.2017.8.24.0075, extrai-se das fls. 40/42, o deferimento para a expedição do mandado de busca e apreensão na residência de H. A. F., o qual foi cumprido no dia 28/11/2017, ocasião em que foi apreendido o celular de G. M. H., namorada de H. A. F., por conter supostas informações sobre uma organização criminosa atuante em Santa Catarina. Em razão da apreensão do aparelho celular, a autoridade policial representou pela quebra do direito à intimidade e extração de dados em aparelho de telefone celular (fls. 59/61 - autos n. 0005265-16.2017.8.24.0075), a qual foi autorizada pelo Juízo da 2º Vara Criminal da Comarca de Tubarão no dia 6/12/2017, de modo que os dados existentes no aparelho foram extraídos apenas no dia 15/12/2017 (Relatório de Investigação n. 217/2017 - fls. 82/92 - autos n. 0005265-16.2017.8.24.0075) e transcritos em 11/1/2018 (fls. 93/127 - autos n. 0005265-16.2017.8.24.0075). Logo, percebe-se o acesso ao conteúdo do aparelho foi autorizado em data anterior à extração dos dados". IV - Nessa perspectiva, desconstituir a conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias, nos moldes do que pretende a il. Defesa, seria necessário o amplo revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento incompatível com a via estreita do habeas corpus e do respectivo recurso ordinário. V - Não se vislumbra na espécie, portanto, constrangimento ilegal apto para a concessão da ordem de ofício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 567.668/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, D Je de 20/10/2020.) - Grifei Outrossim, não havendo ilegalidade sobre o entendimento firmado pelo Tribunal de origem a respeito das provas obtidas em busca e apreensão e interceptação telefônica, prejudicado está o debate sobre absolvição do acusado. Dosimetria da pena. Na primeira fase da dosimetria, o Tribunal de origem considerou devidamente fundamentada a pena-base, conforme fundamentos a seguir transcritos (fls. 58/59 - grifos nossos): Pois bem. Infere-se, do decisum, que o Juiz primevo procedeu à devida individualização da pena, justificando, de forma fundamentada em elementos concretos do caso, o incremento da pena-base, no que se refere à culpabilidade. No entanto, não vislumbro justificativa plausível em relação à personalidade, sendo, portanto, caso de acolhimento parcial. Vejamos. Quanto à culpabilidade, ou seja, juízo de censurabilidade que incide sobre o fato típico, percebe-se que o juiz sentenciante, ao reputá-la desfavorável, ressaltou o poder de comando e gerência do acusado na associação para o tráfico, utilizando-se, pois, de elementos concretos extraídos dos autos a evidenciar que a conduta do réu ultrapassou àquela inerente ao tipo penal subsumido, de modo que a motivação por ele utilizada se revela idônea. Neste ponto, desacolho o argumento do recorrente. No tocante à personalidade do agente, em linhas gerais, é cediço que pode ser definida como o retrato psíquico do réu, devendo sua análise ser fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos. No caso em disceptação, não foram apontados dados concretos que indiquem, efetivamente, desvio de personalidade do condenado (“personalidade voltada para a prática criminosa, diante de seus antecedentes e, também, comandar associação criminosa”). Ora, nos termos da jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, não é possível valer-se de uma maior reprovação da conduta em detrimento dos crimes que cometeu preteritamente, mormente porque já aquilatada tal variável nos antecedentes criminais. Por outro lado, a justificativa do incremento da pena pelo fato de comandar a associação já foi utilizada na culpabilidade, o que configura bis in idem. Desse modo, procedendo ao decote da valoração negativa referente à personalidade, passo ao redimensionamento da reprimenda:Considerando a tipificação in abstracto do crime (“reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias- multa”), e permanecendo 01 (uma) circunstância judicial desfavorável ao réu, diminuo a pena-base aplicada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa na sentença para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Na segunda fase de fixação da pena, referente às agravantes e atenuantes, a agravo em 6 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias multa, por conta da reincidência (art. 61, I, do CP). Na terceira fase, não vislumbro qualquer minorante ou majorante a ser considerada e, por isso, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias- multa. Não há ilegalidade na fixação das penas-bases para o crime de associação para o tráfico em 4 anos e 3 meses de reclusão, considerando a avaliação negativa da culpabilidade. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a liderança de grupo criminoso é fundamento idôneo para avaliação negativa da culpabilidade. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO E DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FATO (ART. 333, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR DISTINTA DA SOPESADA PARA FINS DE REINCIDÊNCIA. NÃO VIOLAÇÃO DA SÚMULA 241 DO STJ. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA DO AGENTE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. VALORAÇÃO DE VETORES IDENTICOS PARA DELITOS DISTINTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Os temas relativos à suposta inexistência de laudo toxicológico definitivo e à dupla condenação pela prática do crime descrito no art. 333, caput e parágrafo único, do Código Peal não foram debatidos na instância antecedente, o que inviabiliza a sua análise diretamente neste Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 2. A apreensão de drogas e a constatação da natureza entorpecente da substância por laudo toxicológico são imprescindíveis para demonstrar a materialidade do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 3. No caso, embora não tenha sido apreendido entorpecente na posse direta do agravante nem toda a substância comercializada pelo grupo, observa-se que a materialidade delitiva do delito de tráfico de drogas está comprovada pela apreensão "de mais dois quilos de pasta base de cocaína, mais de meio quilo de maconha, além de grande quantidade de crack e produtos para o preparo das drogas", na casa da corré Aliny, esposa do agravante, os quais, conforme provas colhidas nos autos, sobretudo as extraídas das interceptações telefônicas, pertenciam ao casal. Portanto, inviável acolher o pleito de absolvição do delito de tráfico de drogas pela ausência de materialidade delitiva. 4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 5. Na hipótese, à exceção das considerações tecidas acerca da personalidade do acusado em relação ao delito de tráfico de drogas, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos para justificar a exasperação das sanções iniciais, na medida em que consideraram: a) quanto ao delito de tráfico de drogas, as circunstâncias do delito ("cometido no interior de uma penitenciária, com o réu na condição de interno, dando ordens para a entrada de armas, telefones e drogas no estabelecimento prisional") e a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos (2 kg de pasta-base de cocaína e 1/2kg de maconha); b) quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, a culpabilidade do agente (líder do grupo criminoso), os antecedentes criminais (condenação anterior distinta da sopesada para fins de reincidência), consequências (absoluta ineficácia da reprimenda penal, visto que cometeu diversos delitos enquanto custodiado), circunstância (ousadia da organização criminosa, a qual atuava a partir do presídio de segurança máxima II), a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes (2 kg de pasta-base de cocaína e 1/2kg de maconha); c) quanto aos delitos de corrupção ativa, a culpabilidade do agente (líder do grupo criminoso, que gerenciava o comércio de drogas e armas de dentro de penitenciária de segurança máxima, com o auxílio de agente penitenciário, o qual facilitava o ingresso dos ilícitos no estabelecimento prisional) e os maus antecedentes (condenação anterior distinta da sopesada para fins de reincidência). 6. Ostentando o acusado duas condenações anteriores, das quais uma foi sopesada para elevar a pena-base e outra para fins de reincidência, não há falar em bis in idem e em violação da Súmula 241 do STJ. 7. "Não há falar na ocorrência de bis in idem, tendo em vista que as mesmas circunstâncias judiciais foram utilizadas para majorar a sanção inicial de delitos diversos, não de um mesmo crime" (AgRg no AR Esp n. 2.034.538/MA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, D Je de 13/5/2022.). 8. Afastado o vetor relativo à personalidade do agente e readequada a pena do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, constata-se que foram apresentados elemento idôneos para majoração das reprimendas básicas e, levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão), de associação para esse fim (3 a 10 anos de reclusão) e de corrupção ativa (2 a 12 anos de reclusão), não se mostra desarrazoado o aumento operado pelas instâncias ordinárias, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte Superior. 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 658.542/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, D Je de 17/3/2023.) Na fixação da pena-base, dada a ausência de parâmetros legais objetivos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 para cada circunstância desfavorável, sobre o mínimo previsto para o delito, ou também as frações de 1/6 e 1/8 sobre o intervalo entre mínimo e máximo abstratamente previstos (HC 305.505/RR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, D Je 19/12/2016; AgRg no AR Esp 1222597/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2018, D Je 13/04/2018). Conforme a jurisprudência do STJ, a regra do art. 59 do CP não atribui pesos absolutos a cada um dos vetores, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Não há impedimento a que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no R Esp 1499293/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, D Je 18/12/2017). A jurisprudência tem reiteradamente afirmado que a dosimetria da pena é submetida a certa margem de discricionariedade judicial, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. (RHC 119961, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-097 DIVULG 21- 05-2014 PUBLIC 22-05-2014). Estando devidamente fundamentada a dosimetria da pena, é incabível a sua revisão pelo Superior Tribunal de Justiça. A dosimetria constitui operação lógica que envolve profundo exame de circunstâncias fáticas, em regra inviável na via de habeas corpus e de recurso especial, conforme a jurisprudência desse STJ (HC 240.514/RS, Rel. MinistraMARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2014, D Je 24/04/2014). Regime inicial de cumprimento de pena O Tribunal de origem manteve o regime fechado, pelos seguintes fundamentos (fl. 59 - grifo nosso): In casu, apesar da diminuição do quantum da reprimenda, mantenho o regime inicial fechado, sendo mais gravoso, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, haja vista a existência da circunstância judicial desfavorável da culpabilidade que teve elevado grau de reprovabilidade. Diante do que foi decidido pelo STF no HC 111.840/ES (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, julg. 27/06/2012), acerca da inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei n.º 8.072/90, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, ficou superada apenas a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Em síntese, a decisão do STF não afastou a possibilidade de fixação de regime inicial fechado, mas estabeleceu que a imposição de sistemática mais gravosa do que a correspondente à quantidade de pena aplicada exige motivação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. No caso dos autos, ainda que a pena aplicada admita a fixação do regime semiaberto (04 anos, 03 meses de reclusão), a culpabilidade elevada justifica a adoção do regime mais gravoso, no caso o fechado. Por força do que dispõe o artigo 33, § 3º, do CP, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do mesmo Código. Vale dizer, a fixação do regime de cumprimento de pena deve pautar-se nos fatos e circunstâncias judiciais concretamente havidos e demonstrados, nos termos do art. 59 do CP. A fixação do regime inicial fechado para o crime de associação para o tráfico, não se revela, portanto, ilegal, por serem mais adequados aos fins de repressão delitiva. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o estabelecimento de regime prisional mais severo com vistas a garantir a reprovação e a prevenção do delito, diante da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade. Vejamos: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUMENTO PROPORCIONAL. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. 3. Na hipótese, a consideração desfavorável da referida circunstância judicial encontra-se devidamente fundamentada nas circunstâncias do caso concreto, na medida em que a agravante integrava associação criminosa envolvida em grande esquema de traficância, "e com estreita ligação com a organização criminosa 'PCC', fazendo disso um meio de vida", o que indica maior reprovabilidade da conduta e justifica o aumento de 1 (um) ano e 6 (seis) meses à pena-base. Precedentes. 4. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal. 5. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, é inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento de requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 6. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AR Esp n. 2.180.972/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, D Je de 10/10/2022.) Inexiste, portanto, ilegalidade a sanar na via do habeas corpus." Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se. Relator
DANIELA TEIXEIRA