Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 971304/RS (2024/0488312-2)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PACIENTE: LUCAS CORTELINI DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LUCAS CORTELINI DOS SANTOS, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 233 (duzentos e trinta e três) dias multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta, em síntese, que inexiste fundamento idôneo para não aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), uma vez que se trata de réu primário, sem maus antecedentes, não existindo prova de seu envolvimento com organização criminosa. Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena no crime de tráfico em seu patamar máximo. Indeferido o pedido de liminar (e-STJ fls. 148-149). Prestadas as informações (e-STJ fls. 150-165). Parecer do MPF pelo não conhecimento do habeas corpus e, alternativamente, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 172-175). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, há ilegalidade a ser sanada. Inicialmente, extrai-se que o TJRS fundamentou a dosimetria do paciente sob os seguintes elementos (e-STJ fls. 19-21): “Na derradeira etapa, postula o acusado a incidência da privilegiadora, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo. E, neste aspecto, ressalto que inexiste indicação, pelo legislador, de balizas para a fração da redução aludida, existindo, tão somente, apontamentos mínimo (1/6) e máximo (2/3) de arrefecimento. Necessário, então, dosar o quantum de redução em razão da privilegiadora do crime de tráfico de drogas reconhecida. E, neste aspecto, após muito refletir sobre o tema, embora não defenda que o melhor a ser seguido em matéria de aplicação de pena sejam critérios matemáticos estanques em razão da necessidade de observância das particularidades de cada caso concreto, entendo por bem referenciar algumas balizas, assim como vem sendo realizado pelas Cortes Superiores, a fim de impingir a necessária segurança jurídica exigível ao julgador. Sendo assim, pautado nos inafastáveis princípios da proporcionalidade e da suficiência, em atenção à necessária retribuição ao injusto cometido e em máxima atenção à razoabilidade, passo a aplicar alguns critérios para dosar o arrefecimento da sanção. Sendo assim, nos casos em que houver apenas a apreensão de uma substância entorpecentes, em pouca quantidade a depender de sua natureza entenda-se até 100g de maconha, 05 porções de cocaína ou até 05 pedras de crack -, reconheço a possibilidade de aplicação da fração máxima de redução da privilegiadora em questão - 2/3 -, desde que não haja a apreensão conjugada de tóxicos. Em havendo conjugação de drogas apreendidas, em quantidades que não possam ser consideradas ínfimas, mas que também não se revelem de grande monta, o quantum de redução ideal passa a ser próximo de 1/2, casos de incidência, também, quando for apreendida quantidade como na espécie - 01 kg de maconha -, em que, embora a volumetria possa ser considerada significativa, o fato de se tratar de apenas uma natureza de entorpecente, cujo poder deletério é menos acentuado que as demais variedades costumeiramente apreendidas, permite a fixação da redução no patamar próximo ao intermediário. Já nos casos em que haja variedade de entorpecentes - maconha, crack e cocaína conjuntamente apreendidos, por exemplo -, demonstrativos de maior incursão do acusado na mercancia dos tóxicos, a fixação do quantum se aproximará ou atingirá o patamar mínimo, qual seja, 1/6. Assim, a fixação do quantum de redução deverá sempre observar as circunstâncias do caso concreto, a depender da quantidade de drogas apreendidas e de sua natureza deletéria, tudo visando a atender a necessária observância ao princípio da isonomia e à primordial retribuição do ilícito praticado. Assentadas tais premissas e retornando ao exame do caso concreto, em que foi apreendido 09 (nove) porções de crack, pesando aproximadamente 2,3g, 01 (uma) porção de cocaína, pesando aproximadamente 4,3g, em poder do acusado, em atenção aos parâmetros acima destacados, fixo o quantum de redução pela privilegiadora prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 2/5 e, assim, na ausência de outras causas modificativas, estabilizo a sanção definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. O regime inicial para cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, vai alterado para o aberto, notadamente em razão da recentíssima Súmula Vinculante nº 59 da Suprema Corte. [...] “ Pelo que se extrai, houve redução da pena do paciente, na terceira fase da dosimetria pelo reconhecimento da minorante do §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, na fração de 2/5 (dois quintos), sob referenciais abstratos atinentes à quantidade e à natureza das drogas. Com efeito, "como é cediço, para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o legislador se ateve a fixar os pressupostos para a sua incidência, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para escolha entre a menor e a maior das frações indicadas no referido dispositivo legal, cabendo ao julgador, atento às singularidades do caso concreto, dosar o decréscimo" (AgRg no HC n. 875.674/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) Entretanto, no caso, não se revelou devidamente justificada a fundamentação adotada pelo TJRS para justificar a modulação da redução atinente à minorante. Isso porque, a ínfima quantidade de entorpecentes (09 (nove) porções de crack, pesando aproximadamente 2,3g, 01 (uma) porção de cocaína, pesando aproximadamente 4,3g, em poder do acusado) não revela distinta e maior gravidade do delito de tráfico de drogas, não consistindo, portanto, em elemento determinante à modulação da minoração da pena em fração diferente ao máximo legal previsto de 2/3. Logo, de rigor a reforma da dosimetria da pena, diante de flagrante ilegalidade e desproporcionalidade, a fim de que seja aplicada a redução máxima relativa à causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, inclusive, são os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE MANTIDA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICADA A FRAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Embora a exasperação da pena-base possa ter como fundamento a nocividade da droga apreendida, se a quantidade não for considerada expressiva, é desproporcional sopesar negativamente tal circunstância" (AgRg no HC n. 698.792/ES, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) 2. "Como é cediço, para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o legislador se ateve a fixar os pressupostos para a sua incidência, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para escolha entre a menor e a maior das frações indicadas no referido dispositivo legal, cabendo ao julgador, atento às singularidades do caso concreto, dosar o decréscimo" (AgRg no HC n. 875.674/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) 3. Na espécie, embora tenha sido encontrada uma balança de precisão, na residência do réu, a apreensão de quantidade inexpressiva de material entorpecente (176,4g de maconha e 2,08g de cocaína) não é suficiente para afastar a redução na fração máxima de 2/3 sobre a pena, pois não constatados outros elementos concretos extraídos dos autos reveladores da maior gravidade do delito que legitimem a modulação do quantum da minorante de tráfico privilegiado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.347.568/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MENOR REDUÇÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE APREENDIDA INSUFICIENTE PARA MODULAÇÃO. 10,06 GRAMAS DE COCAÍNA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Recurso especial, cujos requisitos de admissibilidade foram cumpridos, interposto contra acórdão que manteve a modulação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, considerando a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos. 2. O Tribunal a quo fixou a fração redutora em 1/2, em razão da apreensão de 10,06g de cocaína. 3. A defesa pleiteia a aplicação da redutora no patamar máximo, argumentando que a quantidade de droga apreendida não justifica a modulação do benefício. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos justificam a modulação da fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A quantidade e a natureza do entorpecente podem ser utilizadas para a modulação da causa de diminuição, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria. 6. No caso, a quantidade apreendida não se mostra suficiente para justificar a modulação do benefício, sendo adequada a aplicação da fração máxima de 2/3, considerando a primariedade e os bons antecedentes do recorrente. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (AREsp n. 2.559.111/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 18/2/2025.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE INSUFICIENTE PARA MODULAR O BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. A Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. Na hipótese, entretanto, embora a quantidade e a natureza não tenham sido sopesadas na primeira fase da dosimetria, o quantum apreendido - 354 porções de cocaína (283,2g) - não se mostra suficiente para justificar a modulação do benefício, sendo adequada ao caso a incidência na fração máxima, sobretudo diante da primariedade e dos bons antecedentes do agravado. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.) A título de redimensionamento da pena, portanto, mantida a pena-base em 05 anos e 10 meses de reclusão, ausentes agravantes e atenuantes, promovendo-se a redução de 2/3 da pena (§4º, do art. 33), fixa-se nova pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa. Mantidos todos os demais termos do acórdão (tais como regime aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o valor mínimo unitário referente aos dias-multa). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente LUCAS CORTELINI DOS SANTOS ao total de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa. Comunique-se o juízo de origem. Publique-se. Intimem-se. Relator
DANIELA TEIXEIRA