Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 761030/RJ (2022/0240350-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: IVAN DE ANDRADE GUIMARAES
CORRÉU: ROBERTA PAES DE ALCANTARA MOREIRA
CORRÉU: CAYO FERREIRA DA SILVA
CORRÉU: MATHEUS DA COSTA MONTEIRO
CORRÉU: GABRIEL ALCANTARA DA SILVA
CORRÉU: WEMERSON FERNANDES OLIVEIRA
CORRÉU: WASHINGTON FERNANDES OLIVEIRA
CORRÉU: FABRICIO PACHECO DUTRA GONZAGA
CORRÉU: GILEADE FIGUEIRO ROBERTO DE CARVALHO
CORRÉU: TATIANE KELLY DA SILVA
CORRÉU: ALDAIR JOSE DE OLIVEIRA BARROS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de IVAN DE ANDRADE GUIMARÃES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO nos autos da Apelação Criminal n. 0000033-06.2019.8.19.0006. O paciente foi denunciado com outros indivíduos como incurso nas sanções dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, tendo sido a ação penal julgada parcialmente procedente para condená-los pelo crime de associação ao tráfico, mas absolvê-los da imputação referente ao tráfico ilícito de drogas por ausência de prova da materialidade. Interpostos recursos de apelação pelas partes, foram os pleitos defensivos indeferidos, enquanto o reclamo ministerial foi provido para decretar a condenação dos réus também pelo crime do art. 33 da Lei de Drogas, além de redimensionar as penas com base em circunstâncias negativas. Sustenta a Defensoria Pública, por meio deste, sofrer o paciente constrangimento ilegal em virtude da condenação pelo crime de tráfico de drogas porque não apreendido nenhum tipo de entorpecente em seu poder ou com os corréus, divergindo a decisão do entendimento desta Corte no sentido da imprescindibilidade da apreensão de substâncias ilícitas à comprovação da materialidade delitiva, não presumível a partir de prova oral ou de interceptações telefônicas. Aduz que o fato de o paciente ter reconhecido sua participação em associação criminosa não indica envolvimento em todas as práticas criminosas do grupo, ofendendo a decisão atacada o princípio da individualização das condutas. Alega, ainda, constrangimento ilegal na dosimetria da pena, visto que não fundamentada de forma idônea a majoração, já na terceira fase, no patamar de 2/3 (dois terços), em razão das 03 (três) causas de aumento reconhecidas. Requer, ao final, a concessão da ordem para se restabelecer a absolvição pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ou, subsidiariamente, reduzir a pena-base e a fração considerada na terceira etapa da dosimetria. Ausente pedido liminar, as informações processuais foram prestadas às fls. 200/201. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem às fls. 244/247. Os presentes autos foram atribuídos à minha relatoria à fl. 253. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgR no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgR no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). No entanto, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, em observância ao art. 647-A do CPP, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade. Denunciados pela prática de associação ao tráfico e de tráfico ilícito de drogas, Ivan e corréus foram absolvidos da segunda imputação, constando da sentença (fls. 109/110 – grifamos): Da detida análise dos autos, verifico que não foi apreendido nenhum tipo de material entorpecente, sendo toda a prova do tráfico de drogas baseada em depoimentos e interceptações telefônicas. (...). Em vista disso, a posição deste juízo é no sentido de que depoimentos testemunhais e interceptações telefônicas, não obstante possam ser hábeis a provar a autoria delitiva, não são suficientes a demonstrar a materialidade do crime de tráfico de drogas. Assim, como nenhuma droga foi encontrada em poder dos acusados e, consequentemente, não foi realizada qualquer perícia que atestasse que eles estariam, de fato, comercializando substância caracterizada como entorpecente, não há falar na prática do ilícito do art. 33, da Lei nº 11.343/06, eis que ausente a comprovação da materialidade delitiva. Já em sede de apelo, o Tribunal a quo decidiu condenar os recorridos também por tal infração (fls. 173/174 – grifamos): Para a configuração do delito de tráfico de drogas, o necessário é que as testemunhas confirmem que os Réus praticavam atos de traficância, o que ocorreu nos autos. As provas colacionadas aos autos demonstram que GILEADE, ALDAIR, FABRÍCIO, WEMERSON, WASHINGTON, ROBERTA, MATHEUS, IVAN, GABRIEL e CAYO associaram-se com o propósito de praticar o crime de tráfico de drogas, na Comunidade Vila Helena e adjacências, em Barra do Piraí. A conduta REITERADA envolvia a AQUISIÇÃO, o TRANSPORTE, a DISTRIBUIÇÃO, o ARMAZENAMENTO e a VENDA dos entorpecentes. Destaco, nesta oportunidade, os ROs nº 088-01661/2017 (fls. 11 do Anexo Vila Helena), 088-02097/2017 (fls. 17 do Anexo Vila Helena), 088-2292-2017 (fls. 27 do Anexo Vila Helena), referentes à APREENSÃO DE FARTA QUANTIDADE DE DROGAS, no BAIRRO VILA HELENA, NO PERÍODO DE MAIO/2017 A DEZEMBRO/2018, ou seja, ao longo da atuação do NÚCLEO CRIMINOSO composto pelos acusados. No RO nº 088-01661/2017, lavrado em 16/09/2017, verificamos que a FARTA quantidade de drogas (55 unidades de cocaína em embalagens prontas para a venda) foi arrecadada quando a guarnição compareceu ao local, a fim de averiguar delação anônima de que traficantes teriam guardado os entorpecentes em um “barraco” abandonado. O Laudo de Entorpecentes, por sua vez, encontra-se às fls. 13/14 do Anexo Vila Helena. No RO nº 088-02097/2017, lavrado em 11/11/2017, temos a apreensão de 11 unidades de cocaína, em embalagens prontas para a venda. Os PMs registram que realizavam patrulhamento de rotina, na localidade, quando um homem, ao avistar a viatura, dispensou as drogas e empreendeu fuga. O Laudo de Entorpecentes encontra-se às fls. 17 do Anexo Vila Helena. No RO nº 088-2292-2017, lavrado em 08/12/2017, temos a apreensão de 35 unidades de cocaína e 77 unidades de maconha, tudo conforme Laudo de Entorpecente (fls. 27 do Anexo Vila Helena). As drogas foram apreendidas por PMs que diligenciavam o local. Ou seja, diferentemente do que sustenta a Defesa, a materialidade do delito de tráfico de drogas encontra-se amplamente comprovada por meio dos ROs acima mencionados. O entendimento desta Corte é no sentido de que [a] apreensão de drogas e a constatação da natureza entorpecente da substância por laudo toxicológico são imprescindíveis para demonstrar a materialidade do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC n. 823.549/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/08/2023, DJe de 16/08/2023). E, no caso dos autos, como se infere a partir dos trechos acima transcritos, não houve apreensão de entorpecente com nenhum dos réus, ausente, então, a prova da materialidade. Tanto é assim que, nos habeas corpus impetrados pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro em favor dos corréus (n. 760.922/RJ, n. 760.923/RJ, n. 760.925/RJ, n. 760.926/RJ, n. 760.929/RJ, n. 760.930/RJ, n. 760.934/RJ e n. 760.939/RJ), o Ministro Teodoro Silva Santos, então relator dos feitos, decidiu pelo restabelecimento da absolvição decretada no piso quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, assim afirmando: Como se vê, o Tribunal de origem entende pela configuração da materialidade do crime de tráfico de drogas em razão da apreensão de drogas "no BAIRRO VILA HELENA, NO PERÍODO DE MAIO/2017 A DEZEMBRO/2018, ou seja, ao longo da atuação do NÚCLEO CRIMINOSO composto pelos acusados". Ocorre, porém, que as drogas apreendidas não podem ser atribuídas diretamente a nenhum dos denunciados, cabendo destacar que a própria denúncia consigna que não houve apreensão direta de entorpecentes com nenhum deles, extraindo a materialidade apenas do teor das interceptações telefônicas realizadas. Nesse contexto, o acórdão condenatório está em manifesta desarmonia com a jurisprudência recentemente pacificada pela Terceira Seção deste Egrégio Tribunal Superior, no sentido de que, "para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 [...] é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa" (HC n. 686.312/MS, rel. Ministro Sebastião reis júnior, rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/04/2023, DJe 19/04/2023; grifamos). Dessa forma, adotando o quanto decidido em relação aos corréus, não se vislumbra comprovada a materialidade referente ao delito de tráfico de drogas, devendo a ordem ser concedida, de ofício, para se declarar a absolvição de Ivan do crime do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Quanto à pena imposta, não se observa o alegado vício passível de correção por meio deste, observando-se que, além dos maus antecedentes, a básica foi exasperada em razão de circunstância reputada negativa por se tratar de membro da facção criminosa conhecida como Comando Vermelho, a indicar maior reprovabilidade, conforme julgados deste Tribunal: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35, CAPUT, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE NEGATIVADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE QUE É INTEGRANTE DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO. PRECEDENTES. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. - A culpabilidade do paciente foi negativada porque ele estava associado ao Comando Vermelho, uma facção criminosa nacionalmente conhecida por seus atos de extrema violência, o que denota maior reprovabilidade à sua conduta. Não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada na exasperação da basilar a esse título e, inclusive, no patamar de aumento operado, na fração de 1/6. Precedentes. - Inalterado o montante da sanção - 4 anos e 1 mês de reclusão -, fica mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, e do art. 44, I, ambos do Código Penal. - As pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. - Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 652.903/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/03/2021, DJe de 08/04/2021, grifamos). Já na terceira etapa, foi devidamente fundamentado o acréscimo em fração acima à aplicada no piso (fl. 187): De fato, as circunstâncias, no caso concreto, são GRAVÍSSIMAS. O farto material bélico usado pela facção criminosa, a quantidade de adolescentes que participavam das dinâmicas delitivas e o tempo em que perdurou a liderança exercida por aqueles que integravam o Sistema Penitenciário, indubitavelmente, justificam a estipulação da fração em seu grau máximo – 2/3. Assim, suficiente a fundamentação com base em elementos concretos dos autos, ausente o alegado vício, não se mostra possível a concessão da ordem nesta extensão. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, a fim de decretar a absolvição do paciente em relação ao crime de tráfico de drogas, mantido o acórdão combatido em seus demais termos. Comunique-se, com urgência. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)