Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EDcl nos REsp 1857770/SP (2020/0008972-0)
RELATOR: MINISTRO RAUL ARAÚJO
EMBARGANTE: ADMILSON DA COSTA ROQUE
ADVOGADO: JOSEMAR ESTIGARIBIA - SP0096217
EMBARGADO: NOVAMERICA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
ADVOGADOS: MAURO APARECIDO DUARTE - SP062229
PAULO EDUARDO DIAS BORGO - SP186591
VIDAL PETRENAS - SP313164
CARLOS EDUARDO BOSCO CUSINATO - SP283713
ANDRE LEANDRO RODRIGUES - SP326124
DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por ADMILSON DA COSTA ROQUE, contra decisão monocrática desta Relatoria, às fls. 1066-1072, que deu provimento ao recurso especial interposto pelo ora embargante. Em suas razões, o embargante sustenta que a decisão embargada, não obstante ao provimento do recurso, restou omissa e obscura quanto a pontos fundamentais, que merecem esclarecimento antes de iniciada a fase de liquidação de sentença. Alega que devem ser aclaradas as seguintes matérias: "(i) a condenação da embargada ao reembolso daquilo que foi pago a maior pelo embargante, a partir da data em que deveria ter sido entregue a unidade autônoma, referente aos juros de obra e à aplicação do INCC; (ii) qual a base de cálculo da multa de 2% pelo atraso na entrega do imóvel; (iii) qual o termo inicial da correção monetária e juros para os pedidos de reembolso e pagamento de indenização; e (iv) o percentual de responsabilidade de cada parte para pagamento das verbas de sucumbência", fl. 1071. Devidamente intimada, a parte embargada não apresentou impugnação, conforme certidão à fl. 1075. É o relatório. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não sendo admitida sua oposição com a finalidade de se rediscutir questões decididas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, o que significa que os embargos não são aptos a provocar novo julgamento da lide. Na hipótese, assiste parcial razão ao ora embargante. Primeiramente, quanto ao pedido de restituição dos juros pagos pelo autor ao agente financiador, nas razões dos presentes embargos, o embargante alega que a decisão embargada é omissa, porquanto, "não houve condenação expressa da embargada ao reembolso daquilo que foi pago pelo embargante a partir da data em que deveria ter sido entregue a unidade autônoma, nos termos dirimidos no item 'b' da petição inicial e IV.3 do recurso especial". Requereu, por fim, "a condenação da embargada ao reembolso daquilo que foi pago a maior pelo embargante, a partir da data em que deveria ter sido entregue a unidade autônoma, referente aos juros de obra e à aplicação do INCC". Nesse contexto, afere-se que a decisão embargada merece integração. Desse modo, passa-se a suprir a aludida omissão: Quanto ao reembolso da taxa de evolução de obras a sentença foi de parcial procedência dos pedidos para "condenar a ré a restituir os valores singelos dos juros pagos ao agente financiador ('taxa de evolução de obra'), incidentes e pagos no período de novembro de 2012 (inclusive) até 30.03.2014, acrescidos de correção monetária desde os respectivos reembolsos, e de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, mediante ulterior liquidação de sentença por mero cálculo aritmético", fls. 404-405. Não obstante, o Tribunal de justiça deu provimento ao apelo da parte contrária para julgar improcedente o referido pedido e manter o pagamento da taxa de evolução de obra conforme pactuado, entendendo que "regular se afigura o repasse, aos autores, dos encargos de financiamento mesmo durante o período de atraso, razão pela qual não era o caso de se lhes deferir qualquer restituição das quantias pagas a tal título", indeferindo, portanto o pleito autoral de "ressarcimento dos valores pagos enquanto as obras ainda estavam em andamento". A decisão agravada, por sua vez, dá provimento ao especial para reformar o acórdão estadual para determinar "o afastamento da cobrança do adquirente dos juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo contratualmente previsto para a entrega do imóvel", sem, contudo, manifestar acerca da restituição dos valores pagos indevidamente pelo adquirente do imóvel. Nesse cenário, afiguram-se relevantes razões dos embargos de declaração, tendo em conta o silêncio quanto ao reembolso dos valores reconhecidamente pagos indevidamente, a título de taxa de evolução de obra. Dessa forma, diante da reforma do acórdão estadual e determinação de afastamento da cobrança do adquirente dos juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo contratualmente previsto para a entrega do imóvel, por conseguinte, restaura-se a força da sentença que julga procedente o referido pedido, no ponto. Assim, os embargos de declaração são parcialmente acolhidos para integrar a fundamentação da decisão embargada nos seguintes termos: Logo, evidencia-se a necessidade de reforma do acórdão estadual, para afastar a cobrança do adquirente dos juros de obra ou outro encargo que o valha, após o prazo contratualmente previsto para a entrega do imóvel. Desse modo, confirmam-se os termos da sentença, no ponto. Nessa senda, o dispositivo deve ser integrado com o seguinte texto: [...] (ii) o afastamento da cobrança do adquirente dos juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo contratualmente previsto para a entrega do imóvel e a confirmação da sentença que julga procedente o referido pedido [...] Noutro ponto, quanto ao pedido de condenação da embargada ao reembolso do indébito, a partir da data em que deveria ter sido entregue o imóvel, referente à aplicação do INCC, entende-se não assistir razão ao embargante. De modo claro, coerente e bem fundamentado, a decisão embargada contém os seguintes termos: "Sustenta a inaplicabilidade do INCC como índice de reajuste do saldo devedor, no período entre a data prevista no contrato para a entrega do imóvel e o efetivo adimplemento, porquanto, aplica-se o IGP-M. (...) No tocante ao índice utilizado para a correção monetária do saldo devedor, no período da mora, na hipótese de atraso na entrega da obra, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a correção monetária é mera reposição do valor real da moeda, motivo pelo qual incide mesmo na hipótese de inadimplemento das construtoras, todavia, o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora. Desse modo, para melhor reequilibrar a relação contratual, no cenário de atraso na entrega do imóvel adquirido na planta, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que: 'o descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor', apurável em liquidação de sentença. Ainda, essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada para a entrega da obra no contrato (REsp 1729593/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). No mesmo sentido: (...) No caso, constata-se que o acórdão recorrido é dissonante da jurisprudência desta Corte. Porém, o recorrente sustenta a inaplicabilidade do INCC e a substituição deste, pelo IGP- M, no período entre a data contratualmente prevista para a entrega do imóvel e o real cumprimento da obrigação. Assim, há de se acolher em parte as razões recursais e aplicar o direito à espécie, de modo a se sobrepor a balizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para definir que, no período da mora da construtora, incide a correção monetária sobre o saldo devedor com base no IPCA, salvo na hipótese de este índice ser mais gravoso ao consumidor que o INCC, o que deve ser definido em liquidação. (...) Nesse contexto, mostra-se imperiosa a reforma do acórdão recorrido para a adequação da hipótese dos autos à jurisprudência desta Corte de precedentes. (...) Diante do exposto, nos termos do art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para reformar o acórdão estadual e determinar: (i) a utilização, no período da mora da construtora, do índice de correção monetária, INCC ou IPCA, que for mais favorável ao agravante, apurável em liquidação; (ii) o afastamento da cobrança do adquirente dos juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo contratualmente previsto para a entrega do imóvel; e (iii) a inversão da cláusula penal moratória estabelecida apenas em benefício da recorrida, mediante liquidação por arbitramento. Julgo prejudicado o pedido de tutela de urgência formulado na petição 00478392/2020, às fls. 803-1059." Do excerto acima transcrito, afere-se que no tocante ao índice de correção monetária, a decisão embargada é clara em "aplicar o direito à espécie, de modo a se sobrepor a balizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para definir que, no período da mora da construtora, incide a correção monetária sobre o saldo devedor com base no IPCA, salvo na hipótese de este índice ser mais gravoso ao consumidor que o INCC, o que deve ser definido em liquidação". Assim, em sede de liquidação de sentença será aferida a hipótese que melhor se alinha ao caso concreto e somente aí deverá ser constatada a existência ou não de pagamento indevido. De modo que, em caso de haver restituição do indevidamente pago, por óbvio, deve-se aplicar os consectários legais da mora. Ato contínuo, passa-se ao exame do tema referente à alegada obscuridade acerca de qual a base de cálculo da incidência da multa de 2% pelo atraso na entrega do imóvel. Na espécie, também, não logra êxito o embargante. Quanto ao ponto, o embargante, nas razões do apelo nobre defendeu a possibilidade da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal, com previsão de multa de 2% (dois por cento) estipulada exclusivamente para o adquirente consumidor, neste caso de inadimplemento da construtora por atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda. A decisão embargada julgou a matéria nos termos da seguinte fundamentação: Em relação à insurgência acerca da possibilidade da aplicação, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda, também, assiste razão à parte recorrente. No julgamento do Tema de Recurso Repetitivo 971, a Segunda Seção desta Corte, no REsp 1614721/DF, de Relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/06/2019, enfrentou a questão e firmou a tese, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, de que: "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial". Nesse sentido mesmo sentido: (...) Na espécie, a multa estabelecida pela mora na obrigação de pagar - obrigação de dar, no percentual de 2% sobre o montante em atraso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue - por se tratar de obrigação de fazer. Dessa forma, evidencia-se o direito de o consumidor ser indenizado pelo período da mora da construtora, tomando-se como parâmetro a cláusula penal moratória estabelecida em benefício da recorrida, e, por se tratar de obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, mediante liquidação por arbitramento. Nesse quadro, deu-se provimento ao especial para reformar o acórdão estadual e determinar a inversão da cláusula penal moratória estabelecida apenas em benefício da recorrida, mediante liquidação por arbitramento. Desse modo, não existe qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado na espécie. Noutro ponto, quanto aos ônus sucumbenciais, a decisão embargada os honorários advocatícios foram "fixados em 15% sobre o valor do proveito econômico, na proporção em que vencidas as partes, a ser apurado em liquidação de sentença, ressalvada a concessão de justiça gratuita". Conforme jurisprudência reiterada desta Corte, a revisão acerca do quantitativo em que autor e réu decaíram dos pedidos, para fins de distribuição dos ônus de sucumbência, demanda o revolvimento de matéria fática, impossível na presente via. Dessa forma, a competência é das instâncias ordinárias. Assim, correta a decisão embargada que determinou a apuração da proporção em que vencidas as partes em liquidação de sentença Diante do exposto, acolho em parte os embargos de declaração, apenas para suprir a omissão apontada, com efeitos meramente integrativos. Publique-se. Relator
RAUL ARAÚJO